ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנג

שאסר הוא הפה שהתיר וכו' והכריחו התוס' ורוב המפרשי' דמיירי אפילו תובעו אלמא אף על גב דקרקע בחזקת מרא קמא ואין זה זוכה בקרקע אלא מכח המגו אמרינן מגו להוציא כיון דעיקר החיוב על פיו וכן הסכים ה' נתיבות משפט דף קפ"ח עש"ב והתוס' בפרק הכותב גבי הפוגמת כתובתה בד"ה דמיפרע וכו' כ' ולא שייך כאן מגו וכו' ונראה דסביר"ל דאף על גב דהוי מגו להוציא אמרינן מהאי טעמ' דאי בעי שתיק ולא היתה צריכה אלא להראות כתובתה כמ"ש מהרשד"ם גבי סטראי וכן כתב הרב פני יהושע שם אבל תלמידי רבינו יונה בספר א"ז שם כתב' משום דלא אמרינן מגו להוציא ממון גם מגו לפטו' מהשבו לא אמרינן ע"ש אם כן אפילו מגו לא היו דברים מעול' ואי בעי שתיק והוי כמשיב אבידה לא אמרינן וכבר כת' התוס' בבתרא דף ל"ב בד"ה והילכתא וכו' דהא דאמרי' מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סטראי נינהו אף על גב דמגו להוציא לא אמרינן שאני התם דאיכ' שטרא וכן כתב בעה"ת סוף שער י"ז ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשובות ח"ב סימן רנ"ד ובמיוחסות סימן ק' וז"ל לפי שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה וכאילו הממון הכתוב בו מוחזק בידו כדמשמע בהדיא בשבועת הדיינים וכו' דנאמן לומר סטראי נינהו מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם א"נ לא נתתם לי בפרעון אלא במתנה ואף על גב דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן וטעמא דמילתא משו' דשטרא מוחזק הוא וכו' ע"ש משמע בהדיא דאין חילוק בין מגו דלא היו דברים מעולם למגו דטענה אחרת אלא דבשטר אמרינן מגו מטעם דהוי כמוחזק בממון ואם כן ה"נ כיון דשטר כתובה בידה אמרינן מגו דהוי כבמוחזק בממון אף על גב דפוגמת כתובתה לא איתרע שטרא דהא מן הדין נוטלת בלא שבועה אלא שהחמירו חכמים עליה לישבע וברייתא דהתם דלא חשיב פוגם שטרו בא מכח השטר כיון שהוא עצמו מודה שפרע מקצת ואינו חייב כל הכתוב בשטר כמ"ש התוס' בד"ה ואלו וכו' אפשר דאה"נ לתנא דברייתא בלאו הכי לא אמרינן מגו להוציא אבל לתנא דמתני' דחשיב ליה בא מכח השטר דלא איתרע השטר אמרינן מגו אפילו להוציא אבל ה"ר יונה דסבי"ל גבי הפוגמת כתובתה דאפילו מגו דלא היו דברים מעול' לא אמרינן להוציא וכבר כתבתי בסימן נ"ח סק"ב דברי הרשב"א דמגו להוציא בבריא ובריא לא אמרינן ואף על גב דאיכא שטר כתובה בידה אפוקי ממונא ול"ד לההיא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם כי אמר סטראי נינהו מהימן וכו' דהתם היינו משום דההוא שטרא שעת הכושר היה לו אבל הכא א"א דזנתה תחתיו שטרא כמאן דליתיה דלא חל שיעבוד השטר וכו' עיי"ש הרי דאין חילו' בין שטר חוב לכתובה אלא בשעה שהיה ראוי לגבות בו דבריא בחיובא דהוא כמוחזק בממון בשטר שבידו אמרי' מגו להוציא ודוקא גבי משארסתני נאנסתי כיון דספק אם זנתה תחתיו או עד שלא נתארסה נאנסה דלא חל שיעבוד הכתובה לא אמרי' מגו להוציא אלא בבריא ושמא ולא בבריא ובריא אבל בפוגמת כתובתה דשטר כתובה הוה לו שעת הכושר דברי' בחיובא אפילו בבריא ובריא אמרינן מגו להוציא כמו בשטר חוב גבי סטראי וה"ר יונה שכתב גבי פוגמת כתובתה דלא אמרינן מגו אפשר דסבירא ליה דה"נ בשטר חוב לא אמרינן אפילו מגו לא היו דברים מעולם והא דנאמן לומר סטראי נינהו במגו כבר כתב הרמב"ן בחי' לבתרא דהתם נאמן על מה שהוא תפוס סטראי נינהו ואין טענתו על מנה, שבשטר אלא על מה שפרע לו שהוא אומר סטראי ואף על גב דממילא מהני ליה לגבות המנה שבשט' ע"ש הרי דסבירא ליה דאפילו בשטר לא אמרינן מגו דלא היו דברים מעולם להוציא וגבי סטראי משום דטענתו על מה שתופס וכן כתב הרא"ש בפרק שבועת הדיינים בשם מהר"י ן' מיגש עיי"ש א"כ בפוגמת כתובתה אף על גב דשטר כתו' בידה לא אמרינ' אפילו מגו דלא היו דברים מעולם להוציא ממון

ד' מגו הוציא דלא אמרי' ה"ד להוצי' ממון אבל להעמיד הקרקע ביד המחזיק בו עכשיו אמרינן כמ"ש התוס' והרא"ש שם בפ' ח"ה ד' ל"ב בד"ה והילכתא וכו' ומ"ש בד"ה אמאי וכו' בשם ריב"ם דכיון דמגו להוציא אע"ג שהוא מוחזק בקרקע לא אמרי' דקרקע בחזקת בעליה עומדת ע"ש ה"ד לר"י אבל אנן קי"ל כרבא דאמרי' מגו להעמיד הקרקע בידו וכ"כ הרמב"ן בחי' שם ע"ש ודלא כהכנה"ג אות נ"ח מ"ש ע"ש ונר' דאם החזיק ג' שנים אין נאמן בעל הקרקע במגו להוציא מידו דמגו להוצי' הוי וכה"ג כ' המרדכי בפ' הניזקין גבי אין אדם מוריש שבוע' לבניו דלא אמרי' אלא להוציא אבל להחזיק דכי מוריש שבו' לבניו ודוקא במטלטלין דשייך בהו תפיסה אבל במקרקעי לא משום דמוקמי' לה בחזקת מרא קמא אא"כ מכרה לאחר והחזיק בו ג' שנים כה"ג חשבי' מוחזקת עכ"ל ועי' בתה"ד סי' ש"ל וה"נ כל שלא החזיק בה ג' שנים אע"ג דנאמן במגו להעמיד הקרקע בידו דלא קני להוציא מ"מ לא חשיב מוחזק לגבי בעל הקרקע דנאמן בעל הקרקע במגו דלא זה מיקרי מוציא ולא זה מיקרי מוחזק אבל אם החזיק בו ג' שנים אין בעל הקרקע נאמן במגו להוציא מידו וכ"כ התוס' במציעא ד' ק"י בד"ה א"ל וז"ל וא"ת א"כ לעולם יהיה בעל הקרקע נאמן הוא לומר בגזל הוא בא מגו דאי בעי אמר במשכנתא היה אצלך או לפירות הורדתיך וכו' א"נ חשיב מגו להוציא כיון שאכלה שני חזקה עכ"ל ע"ש

ה' מגו הוציא התוס' והרא"ש בבתרא דף נ"א גבי קבל מן האשה וכולי וז"ל ואם תקף הבעל מידה אין מוציאין מידו דאין נאמנת לומר של פלוני הם מדאמרינן לעיל לוה מן האשה וגירשה אין לה עליו כלום ואם תהיה נאמנת להוציא מידו דבר שהוא בחזקתו לומ' של פלו' הוא תהיה גם נאמנת לומר שלי הוא מגו דאי בעי אמרה אחרים הפקידו בידי וכו' וק' דהא מגו להוציא לא אמרינן דהא מיירי בטוען הבעל בריא דאם הוא טוען שמא והיא טוענת ברי' צריך להחזי' לה כמבו' בטור א"ה סי' פ"ו ע"ש ואם כן מגו להוציא לא אמרינן ואע"ג דבשט' אמרינן מגו להוציא כבר כתבתי דה"ד בשטר דומיא דסטראי דבריא בחיובא וספק בפירעון אבל התם דהספק בחיוב דשמא הממון שלו וגלוי זוזי הוא דבעי ואף ע"ג דלעולם בשטר אמרינן מגו להוציא ה"ד בסטראי דבריא בחיובא וספק בפירעון וכן כתב הרשב"א משום דהשטר היה לו שעת הכושר אבל לגבי משארסתני נאנסתי א"א דזנתה תחתיו שטרא כמאן דליתיה דמי דלא חל שיעבוד השטר כלל וה"נ בלוה מן האשה א"א דממון של הבעל ולגלוי זוזי הוא דבעי לא חל החיוב ולא אמרי' מגו להוציא ונ"ל דהתוס' דהכא סביר"ל דאמרינן מגו בשטר אפי' לח הי"ל שעת הכושר

ו' מגו להוציא מבוא' לעיל דהיכא דאיכא שטרא מעליא אמרי' אפילו מגו להוציא וכולי הש"ך וראיתי לרבי' יונה בעליות הביא דבריו ה' בש"מ בפ' ח"ה ד' ל"ג ע"א כ' וז"ל משמע שלא היה נאמן על תביעת חובו עד שיאכל פירות שיעור מעותיו ל"ק דודאי כל זמן שלא