ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנב

אע"ג דא"ל מגו כיון דעכשיו הוא מכחישה ומסייע ליה חזקה דאין טורח וכו' לא אמרי מגו במקום חזקה ואע"ג דבעיא היא אי אמרי' מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה או לא אמרי' ע"כ ונר' דרבו דהרמב"ן משום דס"ל דאמרי' מגו להוציא צ"ל כיון דמסייע ליה חזקה דאין טורח וכו' לא אמרי' מגו להוציא במקום חזקה אבל הרשב"א ס"ל דמגו להוציא לא אמרי' אפי' שלא במקום חזקה ועי' בה' כנה"ג סימן פ"ב שכ' בשם הרשב"א בתשו' כ"י דאמרי' מגו להוציא הפך תשו' הנז' ומצאתי תשו' הרשב"א ח"ג סימן שנ"ג שכ' וז"ל בעיקר הדין אי אמרי' מגו לאפוקי ממונא או לא נחלקו בו גדולי המורים ונר' עיקר כדברי האומ' דאפי' לאפוקי אמרי' וכו' אבל מדרך הסברא היה ראוי יותר לומר דלאפוקי ממש לא אמרי' שאינו מן הדין שנוציא ממון בטענה זו מפני שהיה יכול לטעון מה שלא טען ודי אם נאמר כן להעמיד ואפי' בדבר שהוא עומד בחזקת הבעלים במגו דאי בעי אמר אנא זבינתא מינה וכיוצא בזה אע"ג דקרוב הוא זה לאפוקי ממונא משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת אבל לאפוקי ממש לא ומה שבאו לסמוך עליו לומ' דמגו דאוריית' לאו לאפוקי ממונא ש"מ דהא מבתי נתתי לאיש הזה באו ללמוד וכו' הזה התירה והוציאה מכולהו אינשי אחרינא דעלמא לאו לאפוקי ממש הוא וכו' עכ"ל הרי שכ' הנר' עיקר דאמרי' מגו להוציא אבל מסברא הסכים דלהוציא ממון ממש לא אמרי' מגו אבל להחזיק אפי' בדבר שהוא עומד בחזק' בעלים דקרוב הוא לאפוקי ממון אחזקת בעלים אמרי' מגו והרמב"ן בפ' ח"ה הוכיח מדאמרי' בפ' המקבל מלוה אומר ה' ולוה אומ' ג' מלוה נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי פי' בסוף ג' באו לדין וכו' וקרקע אע"ג דמעיקרא היא ממושכנת בחזקת בעלים היא עומדת וא"ה מהני מגו לאוקומי ברשות מלוה ולאפוקי מרשות לוה דהוא מארה ודאי ואין מגו להוציא ממון יותר מזה ע"ש ולפי האמור לק"מ דדוקא להוציא ממון ממש לא אמרי' מגו אבל להחזיק אפי' בדבר שהוא בחזקת בעליו אע"ג דקרוב הוא להוציא ממון מהני מגו להעמידו ביד המוחזק בו עכשיו דהא פסקי' התם כרבה בקרקע דאמרי' מגו משום ברשות מחזיק קיימא ומגו לאוקומי ממון הוא

ונר' דעת הרמב"ן דדוקא כשטען על גוף הקרקע לקוחה היא בידי אמרי' מגו לאוקומי ברשות המחזיק בה אבל התם כיון שמודה שהיא ממושכנת עומדת לחזרה דאף לטענתו עומד היא בחזק' בעלי' הוי מגו להוציא וראיתי לה' נתיבות משפט ד' כ' ע"ג שכ' דהר"ן ס"ל דאמרי' מגו להוציא ממ"ש בפ' שבועת הדייני' וז"ל דכי אמרי' התם דנאמן לומר במתנה יהיב ליה ה"מ כשלוה בא להוציא ממונו ממנו וכו' אבל בכאן שבא להוציא ומ"ה אינו נאמן לומ' סטראי למה יהא יותר נאמן לומר במתנה יהיבי וכו' ע"כ הרי אע"ג דקרי ליה להוציא נאמן אי איכא מגו דלהד"מ ע"ש וכן הוכיח ה' כנה"ג אות נ' ע"ש ואינו מוכרח דא"ל דס"ל דמגו להוציא לא אמרי' והא דנאמן לומ' סטראי במגו דלהד"מ כבר כ' מהרשד"ם משום דעדיף משאר מגו דאי בעי הוה שתיק ולא היה צריך רק להראות שטרו וכן הוכיח מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט ח"א סי' ס"ה דמגו דלהד"מ אמרי' אפי' להוציא דאית ליה מגו דאי בעי שתיק מדתנן בפ' האשה שנתארמלה ומודה ר"י באומ' לחבירו שדה זו של אביך היא ולקחתיה הימנו דנאמן אפי' הלה תובעו אלמא אע"ג דקרקע בחזקת בעלים הא' ואין זה זוכה בקרקע אלא מכח מגו נאמן כיון דעיקר החוב על פיה והסכים עמו ה' נתיבות משפט עצמו ד' קפ"ח עש"ב וכ"כ עוד ד' קנ"א דאמרי' מגו להד"מ לפטור משבועה לכ"ע מהאי טעמא דהוי כמגו דאי בעי שתיק ע"ש ואף שהוכחתי לדעת מהרימ"ט דלא מהני אפי' מגו דלא היו דברים מעולם להוציא בסי' צ"ג ס"ג עש"ב מכל מקו' אפשר דהר"ן מחלק כך ועוד נראה כיון דשטר לאו כגבוי דמי מיקרי להוציא אלא לענין מגו אף על גב דלא אמרי' להוציא ה"ד במוציא לגמרי אבל בשטר אמרינן מגו אפילו להוציא כדאמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום אף על גב דבעלמא קיימא לן ארעא בחזקת בעלים היא ומגו להוציא לא אמרינן מכל מקום בדאיכא קצת חזקה שעומד בתוך הקרקע אמרינן מגו וה"נ בשטר מה"ט כמו שכ' מהרח"ש ח"א סימן מ"ט ע"ש

והר"ן בפרק קמא דכתובות גבי האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה וכו' וז"ל הכא בשותקת מיירי או במכחישתו וכיון דהוא נמי טוען בריא נאמן וכ"ת בכה"ג נמי תהיה נאמנת מגו דאי בעי אמרה נאנסתי תחתיך או מוכת עץ אני תחתיך י"ל כיון דחזקה הוא דאין אדם טורח בסעודה כל בריא ובריא לא אמרינן ביה מגו לאפוקי ממונא א"נ דלאו מגו מעליא וכו' ע"ש נראה דסבירא ליה דמגו להוציא אמרינן מיהו כיון דאיכא חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה לא אמרינן מגו להוציא דמ"ל דבפ"ק דב"ב אי אמרינן מגו במקום חזקה או לא ה"ד להחזיק וקיימא לן קולא לנתבע אבל להוציא ממון לא אמרי' מגו במקום חזקה וכן כתב הרשב"ץ שם וז"ל וא"ת וכו' א"ל מגו לאפוקי ממונא במקום בריא ובריא לא אמרי' ואף על גב דאיכא שטר כתובה אפוקי ממונא הוא ול"ד לההיא דאמרינן וכו' מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם כי א"ל סטראי נינהו מהימן אלמא כל לאוקומי שטרא לא אפוקי ממונא חשבינן דהא ליתא דהתם היינו משום דהוא שטרא שעת הכושר היה ליה אבל הכא א"א דזנתה תחתיו שטר כמאן דליתיה דמי דלא חל שיעבוד שטר כלל וכו' ורבי' נ"ר תירץ אף על גב דאית ליה מגו כיון דעכשיו הוא מכחיש ומסייע ליה חזקה דאין אדם טורח בסעודה וכו' לא אמרינן מגו במקום חזקה ואף על גב דבעיא היא בפרק קמא דב"ב אי אמרינן מגו לאפוקי ממונא במקום חזקה בהא ליכא מ"ד עכ"ל נראה דהרשב"א ס"ל דשטר כזה דלא היה לו שעת הכושר לא אמרינן מגו להוציא ממון בבריא ובריא ואף על גב דאם טוענת נאנסתי או מוכת עץ אני תחתיך הו"ל היא בריא והוא שמא כיון דעכשיו גם כן הוא טוען בריא לא אמרינן מגו להוציא אבל רבו סבירא ליא משום דהוי מגו במקום חזקה ולא אמרינן מגו במקום חזקה אלא להחזיק ולא להוציא וזה דעת הר"ן דמגו להוציא אמרינן בשטר מיהא אפילו לא היה ליה שעת הכושר או אפילו בלא שטר אמרינן מגו להוציא אלא דהכא משום דחזקה דמסייע ליה לא אמרי' מגו להוציא במקום חזקה והרב כנה"ג בתשוב' בעי חיי חא"ה סימן י"ח נדחק דהר"ן תי' לסוברים דלא אמרינן מגו להוציא ולסוברים דאמרינן מגו להוציא תי' דהוי מגו גרוע עיין שם

ג' מגו להוציא לא אמרינן כתב מהרשד"ם סימן מ"ג דקיימא לן הכי דמגו להוציא לא אמרי' וטעמ' דסטראי דגובה משום דאי בעי הוה שתיק ולא היה צריך אלא להראות שטרו עיי"ש אח כן מגו דלא היו דברים מעולם אלים ואפילו להוציא אמרינן מגו דלא הד"מ וכ"כ מהר"ם הלוי בתשובות מהרימ"ט ח"א סימן ס"א והביא ראיה מדתנן בר"פ האשה שנתארמלה ומודה ר"י באומר לחבירו שדה זו של אביך ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה