ערך השולחן חושן משפט חלק ב קנא

הוא דאמרי' מגו והא דאמר רבה בפ"ק דמציעא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו' חזקה וכו' וכ' התוס' פי' יהא נאמן במגו דאי בעי לכפור הכל וכו' ע"ש נר' דלר"י לק"מ דדוקא הפה שאסר וכו' אמרי' מקרא או מסברא אבל כשהלה תובעו לא אמרי' מגו אבל רבה ס"ל דלא קי"ל כותיה אלא אפי' הלה תובעו אמרי' מגו מדאורייתא וא"כ מודה מקצת הטענה אמאי ישבע יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל או נילף מהכא דלא אמרי' מגו בכה"ג שהלה תובעו אבל כשאינו תובעו סברא הוא דהפה שאסר וכו' ואפ' דדוקא הכא ס"ל הכי כמ"ש רשב"ם בבתרא ד' ל"ב ע"ב וז"ל ולא דמי לשאר מה לי לשקר שבגמ' ששני הטענות יכולים להיות אמת אותה שהוא טוען ואותה שהיה יכול לטעון ולא טען דאמרי' מגו אבל הכא דמי למ"ל לשקר במקום עדים וכו' דהלה מודה שהשטר פסול והודאת בע"ד כק' עדים דמי ואילו באו ב' עדים שאמרו שהוא שטר פסול ליכא תו מ"ל לשקר עכ"ל וא"כ אפשר דה"נ אם הלה תובעו כיון שהוא מודה לו שהיא של אביו הודאת בנ"ד כק' עדים דמי הוי כמגו במקום עדים ולא אמרי' מגו אלא כששני הטענות יכולים להיות אמת אבל כשאינו תובעו דהוי בריא ושמא נאמן ורבה דאמ' מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע יהא נאמן במגו דהיה כופר הכל אזיל לטעמיה דס"ל התם גבי שטר זייפה דאמרי' מ"ל לשקר אי בעי אמר שטר מעליא הוא ע"ש

ועוד אפשר דסבירא ליה דמגו להוציא לא אמרי' וקרק' בחזקת מרא קמא ואם הוא תובעו אין הלה נאמן במגו להוציא מחזקת בעליו כמ"ש התוס' בבתרא שם לרב יוסף אבל כשאינו תובעי הוי בריא ושמא ובבריא ושמא אמרינן מגו אפילו להוציא כמו שהוכיח ר' שמשון בגמר' ריש מציעא עיי"ש אבל רבה דסבירא ליה דאמרינן מגו להוציא מוקי מתני' אפילו בתובעו דהוי בריא וברי' ולכך ס' רבה במודה מקצת דאמרינן מגו דאורייתא אף ע"ג דהלה תובעו והתוס' בגיטין דף נ"א בד"ה וראב"י וכו' שכ' אמאי לא מהימן במגו דאי בעי שתיק דמגו הוי מן התו' וכ"כ הרשב"א והריטב"א בחי' שם גבי ב' כיסין וכו' דמיירי בבריא דאל"כ פטור משום מגו דאי בעי שתיק ומגו דאורי' כדילפינן וכו' אפשר דה"ד מגו דהפה שאסר וכו' וכן ל' הרמב"ן במלחמות שם והיינו דמקשי' וראב"י לית ליה משיב אבידה וכו' ולא מגו ובזה ניחא מ"ש התוספו' שם בד"ה מפני וכו' פי' למה לא יהא נחמן במגו דאי בעי כופר הכל או נילף מהכא דלא אמרינן מגו וכו' ע"ש דסבי"ל דאף על גב דילפי' מקרא דאמרינן הפה שאסר וכו' וגם כן סברא היא מכל מקום כשהיה הלה תובעו נילף מהכא דלא אמרינן מגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיפ' הא מהא וכה"ג כתב הר"ן בפרק האומר בקידושין ע"ש מיהו נראה משום דהתם מסקינן דאיצטריך את בתי נתתי לומר דנאמן האב לאסור את בתו לזה ולא ליבם והפה שאסר וכו' סברא הוא ואם כן נילף מהכא דלא אמרי' מגו הפך הסברא ומ"מ משמע דרבה ס"ל דמגו דאוריי' אפילו לא הפה שאסר וכולי דמודה במקצת אפילו הלה תובעו אי לאו חזקה דאין אדם מעיז וכו' נאמן במגו שהיה כופר הכל וכן כתב הרא"ש בפרק כל הנשבעי' על מהר"י ן' מיגש דסבירא ליה דלא אמרינן מגו לפטור משבועה דאין נראה דכיון דמגו דאורייתא מ"ל ממון מ"ל שבועה וכתב הרב מעדני מלך שם דהיינו מדאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו' ונר' דס"ל כמ"ש דמהא דמנין להפה שאסר וכו' סברא וכו' א"ל דה"ד הפה שאסר וכו' אבל מדרבה שמעינן דאפילו הלה תובעו אמרינן מגו דאורייתא אך קצת קשה דהרי כתבו התוס' בכתובות בד"ה מנין וכו' בשם ר"י דהאב נאמן להתיר את בתו כשאסרה בלא מגו אלא דקרא יתירא דריש באא"ע להיכא דאינו נאמן לאחר זמן שיהא נאמן בתוך כדי דיבו' במגו ע"ש ואם כן מאי פריך ל"ל קרא סברא הוא וכו' אימא דאתא קרא באא"ע דאפילו בהלה תובעו אמרינן מגו דסברא ליכא אלא דהפה שאסר וכו' אלא משמע דהלה תובעו לא הוי מגו דאורייתא ואפ' דגבי מ"מ למאי דלא ס"ד חזקה דאין אדם מעיז וכו' לכ"ע אמרי' מגו משום דהוי כמשיב אבידה וכבר הב"ח בסימן רצ"ו הק' במודה במקצת איך יהא נאמן במגו דכופר הכל כיון דלא אמרי' מגו לפטור משבועה ותי' דהא דלא אמרינן מגו לפטור משבועה ה"ד כששני הטענות שוות כגון בשומרים דבב' הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במודה במקצת דמשיב אבידה הוא דאי בעי כופר הכל דלא יתחייב כלו' ועכשיו מודה במקצת ודאי דמסתברא לפוטרו משבו' במגו דכופ' הכל עיי"ש וכן כתב בספר א"ז לכתובות דף י"ח בשם שיטה דלא אמרי' מגו לפטור משבועה אבל יש לפ' ליפטר משום דמשיב אבידה הוא חזקה וכו' וכן ל' רש"י בריש מציעא מפני מה וכו' ולא חשיב כמשיב אבידה לפוטרו וכו' ע"ש אם כן א"ל דרבה נמי ס"ל כר"י דלא אמרי' מגו כשהלה תובעו בבריא אלא דוקא הפה שאסר ומודה במקצת שאני דהוי משיב אבידה אבל בר"פ כל הנשבעין מוכח בהדיא דמגו דאוריית' דמק' רבא לרמב"ח שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"מ וכו' מתוך שיכול לומר החזרתי לך יכול לומר נאנסו ומשני דאפקיד ליה בשטר וכו' אלמא אפי' מגו דהחזרתי הוי דאורייתא ועלה כ' הרא"ש שם כיון דמגו דאורייתא מ"ל ממון מ"ל שבועה ע"ש וראיתי להראב"ד בס' תמים דעים סי' רי"א שכ' המפקיד אצל חבירו בשטר וא"ל החזרתי לך נאמן בשבועה חמורה מגו דאי בעי אמר נאנסו וכו' וצ"ע אי בעי להפוכי הנתבע לתובע השבועה וא"ל השבע לי וטול וכו' יש מי שאומ' כיון דהאי שבועה שבועת התורה כדין נאנסו לא מצי להפוכה ויש מי שאומ' מן הדין לא הי"ל להימניה לנפקד כיון דשטר ביד המפקיד הוא ומדין מגו מהימני' ליה מ"ל נפקד לא בעינא דאהיה נאמן בהאי מגו אלא השבע את וטול דלא ניחא ליה בתקנתא דרבנן דאהיה נאמן מדין מגו עכ"ל לכאו' נר' דס"ל דמגו לא הוי דאוריית' ואפש' דמפקיד בשטר כיון דאיכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי אין הנפקד נאמן מדאוריית' אפי' במגו נגד חזקה אלא תקנת רבנן הוא דנאמן במגו דיכול לומ' אי איפשי בתקנת' דרבנן

ב' מגו להוציא לא אמרי' כן דעת רוב הפוסקים ועי' בתשו' הריב"ש סי' של"ו שכ' דהרמב"ן והרשב"א ס"ל דמגו להוציא אמרי' ובחי' הרמב"ן לבתרא ד' ל"ב הוכיח כן דאמרי' מגו להוציא עש"ב אבל הרשב"א במיוחסות כו' ק' ובתשו' ח"ב סי' רנ"ד כ' דמגו להוציא לא אמרי' אלא דוקא בשטר ע"ש ובס' א"ז לכתובות סוף ד' ט' כ' וז"ל ועוד כ' הרשב"א וא"ת כיון דאילו אינו מכחישו מהימנא וגביא כתובה השתא נמי מהימנא משום מגו א"ל מגו לאפוקי ממונא במקום בריא ובריא לא אמרי' ואע"ג דאיכא שטר כתובה אפוקי ממונא הוא ול"ד לההיא דאמרי' בפ' שבועת הדייני' וכולי מגו דאי בעי אמר להד"מ כי א"ל סטראי נינהו מהימן דאלמא כל לאוקומי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבינן ליה דהא ליתא דהתם היינו משום דההוא שטרא שעת הכושר הו"ל אבל הכא א"א דזנתה תחתיו שטרא כמאן דליתיה דמי דלא חל שיעבודא וכו' ורבי' תי'