ערך השולחן חושן משפט חלק ב קמה

ולא שבועה נראה דסביר"ל דדוקא באינו יודע אם הלויתני הוא דצריך לישבע משום דהבריא טוב והשמא גרוע דהו"ל למידע כמ"ש הב"ח בסי' ע"ה וז"ל וי"ל דהכא משמע דאם תובעו מנה בסתם אף על פי שאינו טוען אתה יודע בודאי שמנה לי בידך נשבע היסת ולקמן בסימן צ"ג הביא רבינו דברי הרמב"ם על ראובן שהטיל לכיס וכו' וטען ראו' דשמ' יודע בודאי בפחת זה וכו' וי"ל דהכא מסתמא יודע בודאי לוה ממנו וכו' אבל השותפים שהטילו לכיס דמסתמא ודאי לא ידע ששותפו הפסיד וכו' אין האחר חייב שבו' אלא אם כן תובעו שהוא ידע וכו' ע"ש וה"נ בתנאי שעל המלוה לקיימו בינו לבין עצמו מסתמא לא ידע הלוה אין צריך לישבע אלא א"כ טען לו אתה יודע כההיא דשותפי' ועיין בהמבי"ט ח"ב סימן מ"ב שכתב דתנאי שאפ' לקיימו בינו לשון עצמו או בתנאי שאין מי שיכחישנו ישב' המקבל שקיימו ונפטר והביאו הכנה"ג בסימן ר"ז אות ז' עיי"ש ובתשו' מרן מבואר דסבירא ליה דאפילו בתנאי שאפשר לקיימו בינו לבין עצמו ואין מי שיכחישנו אם לא הביא המלוה ראיה שקיימו אין מחייבין הלוה לא ממון ולא שבו' וה"נ במתנה אם לא הביא ראיה המקבל שמקיים תנאי אין מוציאין מהנותן מספק כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך דפטור אבל הכא בתנאי שעל הלוה לעשות ליפטר

וראיתי להר"ן בפ' האומר שכ' וז"ל כ' הרמב"ן שכל התנאים שהוא מתנה ממה שהם תנאים שלו בלבד כגון שאמר ע"מ שאדבר עליך לשלטון או ע"מ שאלך למקום פ' אם אמר עשיתי והיא אינה יודעת נאמן ואין צריך עדים וכולי אבל תנאי שהוא בינו לבינה כגון ע"מ שתתן לי מאתים זוז או ע"מ שאתן לך ר' זוז כלל גדול אמרו הממ"עה לפיכך בקדושין היא נאמנת ומותרת לשוק בגירושין הוא נאמן ואסורה ונחלקו עליו האחרונים בכל שהוא בקום עשה אפי' הוא תנאי שלו בלבד כגון שאדבר עליך לשלטון דכל דהיכא דלא מייתי ראיה אינו בדין שתהא מקודשת דהא מוציא מחבירו הוא ועליו להביא ראיה והו"ל כאומ' הלויתיך וא"ל איני יודע אם הלויתני או לא וכולי ונראין דבריהם עכ"ל הרי דאפילו הבעל טוען בריא שקיים התנאי והיא טוענת שמא אין הבעל נאמן משום דהממע"ה והו"ל כאומר איני ידוע אם הלויתני דקי"ל כר"נ ור"י דפטרי וכ' התוס' בר"פ הפרה בד"ה דאפילו וכולי וז"ל וא"ת דהכא משמע דלית ליה לר"י ברי עדיף וכו' וי"ל דהתם ברי שלו טוב שיודע שיכחישנו אם הוא משקר וגם אותו יש לו לידע אם חייב לו אם לאו הילכך מדטען שמא מוכחא מילתא דברי דהאי אמת וברי עדיף אבל הכא מה שטוען ברי לפי שיודע שזה לא היה בשעת נגיחה וכולי וזה טוען שמא טוב שאין לו לידע מ"ה אין בריא עדיף וכולי עיין שם הרי דגם ר"י דסבר באומר איני יודע אם הלויתני דחייב ה"ד התם משום דברי שלו טוב והשמא גרוע אבל הכא בתנאי שבידו לקיימו בינו לבין עצמו לכ"ע אין ברי עדיף ומ"מ משמע מדברי הרמב"ן והר"ן דגם בתנאי שבינו לבינה כגון ע"מ שתתן לי ר' זוז או ע"מ שאתן לך ר' זוז אין נאמנת היא לומר שלא נתקיים התנאי לגבי קידושין אלא משום דהמע"ה וכן בקידושי' נאמן הוא לומר שלא נתקיים התנאי מה"ט דהמע"ה וכן מוכח בהדיא בירושלמי כ' הר"ן ז"ל הגיע זמנו הוא אומר נתתי והיא אומרת לא נטלתי אמר ר' בון כיון שמבקש להוציא סמפון מינה עליו להביא ראיה פי' סמפון שטר התנאי הגע עצמך דלא היה סמפון כלו' דלא היה שטר על תנאי אלא שהתנאי הוא ע"פ אר"י מכיון שמבקש לאוסרה עליו להביא ראיה כלו' בתנאי שהוא בקיום מעשה הגיע עצמך שכנסה בתוך סמפו' כלו' שנשאה תוך הזמן זה שא"ל שיתן לה ר' זוז אתא עובדא קמיה דר' אבהו וא"ל זיל הב לה וכו' ומיהו כי אמרי' דאינו נאמן לומר נתתי דוקא הזמן התנאי דהו"ל כאומר פרעתי בתוך הזמן אבל לאחר זמנו כיון שאינו אלא כחוב אצלו נאמן לומר פרעתי ול"נ אפי' בתוך זמן התנאי אם אמר נתתי מכיון שכנסה נאמן דלא שייך למי' הכא דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה אלא שרצה לכנוס זימניה הוא וכולי עכ"ל הרי בהדיא דאם לא כנסה דאינו נאמן לומר קיימתי התנאי משום דבא לאוסרה והמע"ה ואם כנסה נאמן שקיים תנאו והרמ"ה בתשו' סימן רנ"ז כ' דאם יש עדים על הקידושין אפילו על תנאי ה"ז מקודשת ואסורה לכל אדם דאינה נאמנת לומר שלא נתקיים התנאי אלא בראיה ברורה ע"ש והא הפך הירושלמי והרמב"ן והר"ן וצ"ע וגם לדעת הר"ן דחשיב לאח' זמנו ומשמע דוקא למסקנא דלא הוי תנאי אבל למאי דס"ד ר' אבהו (עכ"מ)

ומרן בתשו' בס' אבקת רוכל סי' קנ"ד כ' בא' שנתחיי' ליתן להר"ד ת"ק לבנים בתנאי שיעשה הר"ד כל השתדלותו וכו' כ' וז"ל שאפי' ביד הר"ד שטר מקויים אם הוא על תנאי צריך המוציא להביא ראיה בעדים שקיים התנאי כל שלא הביא עדי' אינו גוב' כלו' והדבר פשו' שמאח' שהחיו' אינו אלא על תנאי דאיך יכול לחייבו אם לא הביא הלה עדים שקיים התנאי הא איכא למיחש שמא לא קיימו ומספק לא נחייב את זה לא ממון ולא שבועה וכ"כ הר"ן באומ' לחבירו הרי' נותן לך כו"ך ע"מ שתעשה דבר פ' על מקבל להביא ראיה שקיים תנאו עכ"ל והובאה בתשו' המבי"ט ח"ב סי' מ"ב וה' חלק עליו דלא כתב הר"ן אלא בתנאי שא"א לקיימו אלא בידיעת המתנה דאם הוא מכחיש שלא קיימו צריך להביא ראיה אבל בתנאי שאפשר לקי מו בינו לבין עצמו ואין מי שיכחישנו ישבע המקבל שקיימו ונפטר והביאו הרב כנה"ג בסי' ר"ז אות ז' ולא ראה דברי הר"ן בפ' האומר דהרמב"ן ס"ל הכי אבל האחרונים חלקו עליו דכל תנאי שהוא בקום עשה אפי' הוא תנאי שלו בלבד ואין מכחישתו אפ"ה צריך להביא ראיה שקיימו דהו"ל כאומר איני יודע אם הלויתני ונראים דבריהם ע"ש ומהריב"ל ח"ד סי' קנ"ג כתב בא' שהתנה עם חמיו ואמר אם אבוא עמך בקושטא ואדור עמך י"ב חדש הרי בתך מקודשת מעכשיו בטבעת זו ואם לא אדור עמך יב"ח לא תהיה מקודשת לי וכו' ולא ישב עם חמיו יב"ח ולא נודע אם גרשו חמיו או הוא יצא מדעתו הביא ה' דברי הר"ן והטור בא"ה סי' ל"ח שכ' א"ל הרי את מקודשת לי על מנת שאדבר עליך לשלטון אם יש עדים שעשה מקודשת בודאי וכו' ואם אין עדים מקודשת מספק הרי דס"ל כאחרני' וא"כ בנ"ד דלא ידעי' אם חמיו גרשו או הוא יצא מדעתו נראי' הדברים דהיא ספק מקודשת כמו האחרונים דלס' הא' מותרת לינשא דכלל גדול אמרו המע"ה ע"ש ודבריו תמוהים דלא נחלקו אלא בתנאי שהוא שלו בלבד ואין האשה מכחשת משום דהוי כאומר איני יודע אם הלויתני דהמע"ה אבל צריך לצאת ידי שמים וה"נ ספק מקודשת היא אבל בתנאי שבינו לבינה והיא טוענת שלא קיים התנאי מודי' להרמב"ן שהיא נאמנת ומותרת לשוק וה' בית שמואל סי' ל"ח כ' דאם אין עדים והוא אומר נתקיים והיא אומרת איני יודע מדמה הר"ן לאומר איני יודע אם הלויתני וא"כ היא מותרת לשוק וכ"כ ה' ח"מ ע"ש וליתא דבאומ' איני יודע אם הלויתני נמי פטור מסתפק אבל צריך לצאת יד שמים כמבו' בסי' ע"ה ע"ש וה"נ ספק מקודשת היא וכמו שהבין מהריב"ל וכן הוכיח מהרימ"ט בחי' על הר"ן ע"ש מיהו בברי ובברי היא נאמנת ומותרת לשוק לכ"ע