ערך השולחן חושן משפט חלק ב קמד

דס"ל כדעת מהר"י באסאן וה"נ אין יכול לכופו לקיים התנאי או לפרוע אלא א"כ מת

ס"ד כתב מהרמ"א במשד"ר ראובן הוציא כת"י עד א' על שמעון אחיו וזה נסחו לפ' הודה שמעון שהחנות שקנה יש לו לראובן אחיו החצי וכו' ואחר עבור כ"ה שנים תבע ראוב' לשמעו' וכו' ושמעון השיב שא"ל שתתן לי החצי של המעו' שלקחתי בהם החנות וכו' תשו' לכאור' נר' שהדין עם ראובן כיון שהודה לו שמעו' ולא נשאר ביניהם אלא תביעת המעות ישבע ראובן שפרעו וכו' כמ"ש ה' תומת ישרים סי' קפ"א כיון שבעל הקרקע מודה שמכר וכו' כשאין עדים על המוכר להביא ראיה ע"ש אבל נר' דנ"ד שכבר דר בה שמעו' כ"ה שנים וראובן לא דר אפי' יום א' דומה לדין זה טען הלוה שנעשה על השטר על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו וכולי והודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומ' שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר וכו' וה"נ אם ראוב' מודה שהודא' שמעו' ע"ד שיפרע לו מעות חלקו עליו הראיה שפרע ואם לאו ישבע שמעון היסת ויפטר עש"ב

ונר' דאם הוא תנאי גמור על הלוקח להביא ראיה דאפ' האשה שנתארמלה גבי תנאי דברינו וכו' פירש"י וז"ל על תנאי מכרה לו שיעשה לו כו"ך ולא ראינו שקיי' לו תנאו וזה אומ' לא קיים לי ואינו מכר ע"ש וה"נ כשהודה בתנאי עליו להביא ראיה שקיים תנאו וכן קי"ל בסי' רמ"א האומר לחבירו הרי אני נותן לך כו"ך ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו ע"ש בהסמ"ע אבל זה אינו תנאי וז"ל הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רמ"ו תשו' שורת הדין הלוקח נאמן שאמר פרעתי לפי שהקרקע כבר נקנה ללוקח בקנין וכו' לפי שאין המס תנאי כשאר התנאים שיתבטל המקח מעיקרו בביטול תנאי אלא דמים בעלמא וכו' ואלו היה תנאי גמו' כלומ' ע"מ שתתן לי כו"ך וכו' ודאי היה הלוקח צריך להביא ראיה שנתקיים התנאי וכו' כמו שפירש"י גבי תנאי וכו' ע"ש וא"כ ה"נ כשאינו תנאי אלא פריעת ממון של הקרקע נאמן הלוקח שפרע וה' תומת ישרים כ' דגם רבינו האיי מיירי בדליכא שטר מכירה דאיכא מגו לא מכרתי אבל בדאיכא שטר מכירה דליכא מגו על המוכר להביא ראיה ומהראנ"ח ח"ב סי' ב' דחה דלא אמרי' שיהא נאמן לגבות חוב שחייב לו במגו שיכול לומ' לא מכרתי אע"ג דהחוב הוא מחמת מכר והביא דבריהם ה' כנה"ג סי' קצ"א בהגהב"י אות י"א ע"ש ואני מצאתי תשו' מהר"י ן' מיגש סי' קנ"ו וז"ל אשה שמכרה לבנה גינה ואמרה שלא קיבלה דמים נשבעת היא ולוקחת הדמים מבנה לפי שאין עליה עדים שמכרה ומגו דאמ' דלא זבינית מהימנה כי אמרה נמי דלא נסיבת מהימנה ובשבו' ואם היו שני עדים שמכרה היתה השבועה מוטלת על הקונה והיה נפטר עכ"ל הרי מבואר דאם אין עדים על המכירה נאמן לגבות חובו במגו דיכול לומר לא מכרתי משמע דאפי' היה עד א' על המכירה אמרי' מגו שהיה מכחיש את העד דדוקא אם היו שני עדים על המכירה הוא דאינו נאמן אבל אם אין שני עדים אפי' יש עד א' על המכי' נאמן לומר לא נפרעתי במגו דלא מכרתי שהיה יכול להכחי' את העד דאמרי' מגו נגד עד א' בקרקעות מיהא דליכא רק שבועה דרבנן כמו שהוכחתי בדיני מגו עש"ב וא"כ ה"נ אע"פ שהודה בפני עד א' החצי של ראובן נאמן לומר לא נפרעתי במגו שהיה מכחיש העד ולכאור' נראה דס"ל דמגו להוציא אמרי' במגו דלהד"ם משום מגו חשוב הוא כמו דאי בעי שתיק ומהני אפי' להוציא כמ"ש מהר"ם הלוי בתשו' מהרימ"ט סי' ס"א מדתנן ומודה ר"י באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכ' המפרשי' אפי' תובעו אלמא אע"ג דקרקע בחזקת מרא קמא אמרי' מגו להוציא כיון דעיקר חיוב על פיו ע"ש וכן ראיתי בס' א"ז למציעא ד' ו' וז"ל בשם תלמידי ר' יונה שכן יראה מסתברא שאם היה ראובן מוחזק בקרקע א' ואמר לשמעון אמת שמכרתיו לך אבל לא נתת לי מעו' נאמן מגו שהיה יכו' לומ' לא מכרתיו לך ובטענה זה לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא כיון שחזקת הנתבע היא על פה הודאת התובע וכו' עיי"ש מיהו כבר הוכחתי בדיני מגו דלא אמרינן מגו להוציא אפילו במגו דלא היו דברים מעולם והפה שאסר וכו' והא דנאמן בשדה זו של אביך במגו משום דלא להוציא ממון דמוקמינן הקרקע ביד המוחזק בו עכשיו עש"ב וה"נ בעל הקרקע נאמן לומר לא נפרעתי במגו דלא מכרתי להחזיק בקרקע שלו וא"כ אפילו הודה בפני שני עדים כיון שהוא דר בו ומוחזק שני חזקה נאמן לומר לא נפרעתי במגו שהיה יכול לומר חזרתי ולקחתי ממך שהוא נאמן כמ"ש הרא"ש בתשובות כלל צ"ח סימן י"א ובתשו' הרשב"א סי' תק"ף והובאה בב"י סי' ק"מ ע"ש

ס"ה על המלוה להביא ראיה וכו' לכאור' ק' דהא קי"ל בסי' רמ"א האומ' לחבירו הריני נותן לך כו"ך ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אם א"ל ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו וכ' הסמ"ע הטעם דלעולם מוקמי' הדבר כמו שהיה מעיקרא מש"ה צרי' להביא ראיה שנשתנה הדבר וכן בסי' מ"ו עדים שאמרו תנאי היה בדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי הרי אלו נאמני' וכ' הש"ך משמע דר"ל שאומרי' תנאי היה בדבר שבעל השטר יעשה כו"ך ולא ראינו שעשה כו"ך והלוה או המוכר אומר לי עשה כו"ך בטי' השטר כ"ז שאין בעל השטר מברר שעשה כו"ך וכן משמע מפירש"י וכו' ע"ש וכ"כ ה' חוקות הדיינים סי' רל"א וז"ל עדי' שהיו חתומי' בשט' ואמרו תנאי היו דברינו וכו' כלומ' על תנאי שיעשה המלוה ללוה כך מסר לנו השטר ולא ראינו שקיים תנאו והלוה אומ' לא קיים לי התנאי כיון שכן זה השטר אינו כלו' הרי אלו נאמני' וכו' אבל אחכ"ד אפילו הב' אומרים תנאי היו דברינו אין נאמנים וכו' ואם אמר בעל השטר כבר קיימתי התנאי והלה אומר לא קיימת על בעל השטר להביא ראיה וכלל הוא בידנו דכל מי שיוטל עליו לעשות התנאי עליו להביא ראיה שקיים התנאי כן כתב רש"י עכ"ל וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רמ"ו ע"ש ואם כן ה"נ דמיירי בתנאי דקום עשה ואומר שעדיין לא קיימו על הלוה להביא ראיה שקיימו ונראה דוקא בתנאי שעל המלוה או על המקבל מתנה לעשות עליו להביא ראיה שקיים תנאו לחייב חבירו אבל תנאי שעל הלוה לעשות נאמן לומר שקיים תנאו ליפט' ועל המלוה להביא ראיה שלא קיים דהמע"ה וחזקת ממון עדיפא וכן כתב הרשב"א בתשובות ח"ב סימן ך' וז"ל אלו נמסר שטר זה ביד ראובן זה מתחילתו על תנאי וכו' ועכשיו אמר ראובן שקיים אותו תנאי והיו כאן עדים על תנאי כך וכך נמסר בידו מתחלתו ולא נודע אם קיים או לא אין ראובן זה נאמן ששמעון חייב לו כלום לפי שחיוב השטר לא היה מתחילתו לחלוטין אל על תנאי ושמא לא נתקיים ולא בא לכלל חיוב וכו' ע"ש ונראה דבתנאי שעל המלוה לעשות אפילו הלוה טוען שמא לא קיים והמלוה טוען ברי' אם לא הביא ראיה שקיים תנאו הוה ליה כאומר איני יודע אם הלויתני דנשבע היסת שאינו יודע ופטור כמבואר בסי' ע"ה ע"ש ומה שכתב מרן בתשוב' דמספק לא לחייבו א ממון