ערך השולחן חושן משפט חלק ב קמג

להוציא מחבירו אלמא אפי' בשבוע' שאינה אלא ע"י טענה אין מוציאין ממון אלא בשבוע' וכן מוכח מדברי מהריב"ל ח"ג סי' כ"ו ומהר"ם די בוטון סי' ל"ה שכ' דאם היא מלוה בשטר גובה בלא שבועה אע"ג דכ' הרמב"ם דיש מי שהורה דנשבע המלוה בנק"ח ויכול הלוה לו' קים לי כסברא זו ההיא סברא יחידאה היא ע"ש משמע דהלוה יכו' לומ' קי"ל דאין המלו' גובה אלא בשבועה ומ"ש מהרי"בל בח"ב סי' מ"ו דאם טען הלוה לקחת ממני רבית נאמן המלוה בלא שבועה דיכול לומר קים לי כמ"ד דאין צריך שבי' היינו בלוה שבא להוציא מהמלוה הרבית

מיהו דברי הש"ך אינם נראים לע"ד דהא אם העידו עדי' אחרי' שהיה תנאי אפי כת"י עדי השט' יוציא ממקום אחר נאמנים כמ"ש מרן הב"י סימן כ"ט תשוב' הרשב"א דסבירא ליה דאם כת"י יוציא ממקום אחר אין נאמנים ומ"ש בתשו' המשכונה היינו משום דעדים אחרי' הם המעידים על התנאי עש"ב וכ"מ להרשב"א בתשובו' סימן אלף רמ"ו שכתב וז"ל ומ"ש אם התנאי בתוך השט' וכו' תשו' אף על פי שכת"י יוציא ממקום אחר אלו היו כאן עדים אחרים שהעידו שהבעל כתבו על תנאי האשה אסורה לעלמא משום דהוה ליה תרי ותרי כב' אומרים נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה וכו' ומ"מ מסתברא שאם העדי' האחרים מעידים שנתנו לה בתנאי' אלו ודאי נאמני' שהרי אין עדים אלו מכחישים את עדי הגט ולא עדי הגט מכחישים את אלו שאלו החתומים מעידים שנכתב ונחתם בלא תנאי ואלו מעידים שבשעה שנתנו לה בפניהם נתנו לה בתנאי וכו' ע"ש הרי אם עדי' אחרי' מעידי' על הנתינה שהיא בתנאי נאמנים כיון שאינם מכחישים עדי הגט אבל בלאו הכי הוה ליה תרי ותרי ואם כן בממון אוקמינן ליה בחזקת מרא קמא וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן ך' וז"ל אלו נמסר שטר זה ביד ראובן זה מתחילתו על תנאי זה בפני עדים אחרים שאין חתומים בשטר ועכשיו אמר ראובן שקיים אותו תנאי והיו כאן עדים שעל תנאי כך וכך נמסר בידו מתחילתו ולא נודע אם קיים אם לאו אין ראובן זה נאמן ששמעון חייב לו בשטר זה כלים לפי שחיוב השטר לא היה מתחילתו לחלוטין אלא על תנאי ושמא לא נתקיים ולא בא לכלל חיוב ואם אין השטר מקויים ואין כת"י יוציא ממקום אחר אפילו היה אחד מעדי השטר מעיד כן נאמן וכו' עכ"ל הרי בהדיא שעדים אחרים מעידים על התנאי אבל מדי השט' אין נאמנים אלא דוקא אם אין כת"י יוציא ממקום אחר וכן כתב הרשב"א הובא בספר א"ז לכתובות וז"ל ודוקא שאין כת"י יוציא ממקום אחר משום הפה שאסר וכו' אבל בשכת"י יוציא ממקום אחר דלאו מפיהם אנו חיים לא מהימני דהוה ליה כחוזרים ומגידים וגריעי מעדים אחרי' דמהימני אף על גב דאמרינן דתנאי מילתא אחריתי הוא לאו למימרא שהוא כמילתא אחריתי לגמרי וכאלו העידו שפרעו וכו' עש"ב וכן כתב רבינו ירוחם נתיב ך' ח"ב הביאו מרן הב"י והש"ך בסימן מ"ו ס"ק קט"ו עיין שם אלמא אפילו למ"ד דאין נאמנים לומר תנאי היה בשכת"י יוציא ממקום אחר לא הוי כמילתא אחריתי לגמרי אלא דאין נאמנים משום דהוה ליה כחוזרים ומגידים אבל עדי' אחרים נאמנים ולא חשבינן להו תרי ותרי ואם כן אם טען הלוה שהיה תנאי הוי טענה להשביע מלוה

ושוב ראיתי למהראד"ב בספר לחם רב סימן פ"ח שכ' כדברי הש"ך דלמ"ד דאין העדים נאמנים בשכת"י יוציא ממקום אחר אין הלוה נאמן ואין צריך המלוה לישב' וכן כתב בסימן רנ"ד שכן נראה לכאורה אלא שהק' על בעה"ת שכתב דין זה בסתם בלא מחלוקת ובעדי' שאמרו תנאי וכו' כ' מחלוקת משמע דבלוה ליכא פלוגתא עי"ש ואיברא שכן נראה מדברי בעה"ת שער כ"א ח"ג דדוק' בעדים נחלקו אבל הלוה לעולם נאמן להשביע למלוה וכן נראה עיקר דהא אם העידו עדים אחרים שהיה תנאי אפילו כת"י עדי השטר יוציא ממקום אחר נאמנים ולא חשבינן להו תרי ותרי ואם כן אם טוען הלוה שהיה תנאי הוי טענה להשביע את המלוה וכה"ג כ' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ד' על שטר מתנה מוקדם שטעה הסופר וכו' וז"ל ואם כת"י יוציא ממקום אחר והוחזק השטר כבר בבית דין ושוב אין נאמני' דעדים אין נאמני' במגו מכל מקום ראובן הקונה נאמן לומר טעות היא משום מגו וכו' עש"ב הרי אפילו בכת"י יוציא ממקום אחר דאין העדים נאמנים הקונה נאמן וה"נ לגבי שבועה

וראיתי להרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תקכ"ב שכ' דאין משביעין המלוה על טענת תנאי אלא אחר הפירעון ישבע היסת ע"ש ותימה עליו שלא זכר מה שכ' בעה"ת והטור דטענת תנאי אינה כטענת אמנה ורבית וצריך המלוה לישבע קודם הפירעון בנקיטת חפץ ונראה דס"ל דהם ס"ל דהעדים נאמנים לומר תנאי היה אפילו בשכתב ידם יוציא ממקום אחר אבל דעת הרמב"ם ורוב הפוסקי' דאין העדי' נאמני' לומר תנאי היה אלא בשכת"י יוציא ממקום אחר הכא נמי אין צריך המלוה לישבע כמו שכתבו מהראד"ב והש"ך

ס"א ואפי' אם כתוב בו נאמנות משום דסתם נאמנו' על הפירעון ועיין בתשובות הרשב"א חלק שני סימן ל"ג

ס"ב ואם הודה המלוה וכו' הש"ך דחה דין זה דמה בכך שהודה שנעשה על תנאי ס"ם לפי דברי המלוה השתא שטר כשר הוא ודמי ממש לטענת סטראי וכה"ג דנאמן אפי' למ"ד דלא אמרי' מגו להוציא וכו' ע"ש ואיברא שכן דעת הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ך' שכ' וז"ל אלו נמסר שטר זה ביד ראובן מתחלתו על תנאי זה וכו' ועכשיו אמר ראובן שקיים אותו תנאי והיו כאן עדים שעל תנאי כו"ך נמסר בידו מתחילתו ולא נודע אם קיים אם לאו אין ראוב' זה נאמ' ששמעון חייב לו בשטר זה כלום וכו' משמע דאם אין עדי' בתנאי אפי' המלוה מודה בתנאי נאמ' לו' שקיים במגו דלהד"ם וכו' דנאמן המלוה לומ' שלא קיים הלוה תנאו

ס"ג כתב המבי"ט ח"א סי' ש"ב בשט' חוב שיש על ראובן ושם כתוב שכל זמן שראוב' יקיים התנאי' הרי החוב מחול לו מחילה גמורה מעכשיו וכו' אם אין כתוב זמן בקיום התנאי' אין שמעון יכול לכוף ראוב' לפרוע לו החוב כל שאפשר לו לראוב' עדין לקיים התנאי' וכו' ע"ש ולכאור' נר' דאין יכול לכופו לפרוע לו או יקיים התנאי' כמ"ש המש"ל בספ"ו מה' אישות בשם מהר"י באסאן דמי שקידש אשה על תנאי דאין עליו חוב לקיים התנאי ואפי' תתעגן כל ימיה וה"נ אין כופי' אותו לומ' לו או כנוס או פטור ע"ש והמש"ל הביא מ"ש הריטב"א בחי' בפ"ק דקידושי' גבי ההיא דאר"א התקדשי לי במנה ונתן לה דינר מקודשת וישלים שכ' ומסתברא שכופי' אותו להשלים או לפטור אותה ושלא יעגן אותה ואמרי' ליה או כנוס או פטור ע"ש וה"נ כופי' אותו או לקיים התנאי' או לפרוע החוב ולא ישתעב' לו כל ימיו ועיין בשי' קידושי' שם שכ' דאין יכולה לתובעו שישלם ראי בעי מקיים התנאי אי בעי לא מקיים ואפי' אמר אין בדעתי להשלים לא מעקרי' קידושי' שמא יקיים לאח' זמן ע"ש הרי