ערך השולחן חושן משפט חלק ב קמב

הקנין על המכירה והתנאי היה בשעת הקנין על המכירה עש"ב א"כ אפילו התנאי היה בשעת המכירה והמכר בטל מעיקרו כיון שהיה מכר מוקמי' בחזק' הלוקח והש"ך בס' תקפו כהן בסימן נ"ח הוכיח דלא שייך תפיסה בקרקע ותשו' הרשב"א כיון שלדברי כולם ירד ברשות להיות שלו עכ"פ לזמן ג"ש א"כ הרי הוא בעליו עד אותו זמן ובפרט שהיה זמן ג' שנים כדין שני חזקה ומ"ש הרשב"א שהיה תנאי שאם יחזיר מכאן עד שלוש שנים וכולי לא שיכול לסלקו בתוך הג' שנים באיזה זמן שירצה דא"כ אין בעליו לזמן אלא פי' שמכאן ואחר ג' שנים יסלקו ע"ש וליתא דבתשו' הרשב"א ח"ב סימן רכ"ט כ' שהמכירה היתה בר"ח אדר והתנאי היה שאם יפרע המעות עד ר"ח אייר הא' בטל המכר ואם לא יפרע המעות תוך זמן עד ר"ח אייר הקרוב להם המכר קיים עש"ב וכתב אפילו התנאי לזמן קרוב ובידו לפרוע בתוך הזמן שלא היו בעליו זמן מוחלט אפ"ה מוקמי' ליה בחזקתו

ומהרשד"ם חח"מ סימן רצ"ג הק' על הרשב"א מדאמרי' ס"פ השואל ופסקה הרמב"ם והטור ומרן בסימן שי"ז המשכי' בית לחבי' בשטר לעשר שנים ואין בו זמן השוכר אומר עדיין לא עבר מזמן השטר אלא שנה והמשכו' אומ' כבר עברו ושלמו שני השכירו' על השוכר להביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישב' המשכיר היסת ויוציאנו אלמא אפילו שהשוכ' ירד ברשו' מוקמי' ארעא בחזק' המשכי' ותי' דהתם כיון דאיכא למי' אוקי תרי בהדי תרי והו"ל דליכא עדים כלל והשוכ' עמד ג' שנים נאמ' לו' לקוח בידי דיש כאן חזקה וכולי אלא שהוא לא נסתייע מזה וא"ל דמיירי שעדיין לא נגמרו ג"ש כשבאו לדין וכו' ובסימן רצ"ד כתב מהרי"א שם דמוכרח לומ' כן דמיירי כשלא גמרו הג"ש דאי לאחר ג"ש הרי לא קיים והרב דחה דיכו' להיות כשעמדו לדין כבר עבר הזמן אלא שהמוכ' אומר שקיים תנאו בזמנו וכולי ע"ש הרי שהבינו שהתנאי היה שאם הביא לו המעות תוך ג"ש דהיינו תוה"ז ולא אחר ג"ש אלא דמהרשד"ם ס"ל דאפשר שלא באו לדין אלא עד גמר ג"ש וטוען המוכר שקיים תנאי תוך ג"ש וכבר כתבתי דבתשו' הרשב"א ח"ב מבואר שהזמן היה מועט מר"ח אדר עד ר"ח אייר ואח' הזמן מיד באו לדין

ונראה דאפי' לא היו עדי' על התנאי אלא שזה טוען ע"ת מכרתי וזה טוע' לחלוטי' כיון שהמוכר מודה שירד הלוק' בדין אלא שטוען עליו שיש לו להסתלק כשיחזיר לו מעותיו מוקמי' ליה בחזקת הלוקח וכן מבוא' בתשו' מהרשד"ם חח"מ סימן רנ"א וז"ל ועל ההפרש שנפל בין האחים בענין תנאי המכירה שמכ' ראובן לשמעון כבר היה א"ל ששמעו' נאמ' והיה אפש' להביא קצת ראיה מתשו' הרשב"א וכולי בנ"ד נמי שמעון וראובן מודי' שהיה שם מכר מן הבתי' א"כ ראובן שרוצה עתה לבטל המכר מחמת תנאי עליו להביא ראיה אבל הא ודאי ליתא דל"ד דבשלמא התם מוקמי' המכי' על חזקתה מפני העדים אבל בנ"ד דליכא עדים איכא מגו דאב"א לא מכרתי והיה נאמן השתא דאמ' מכרתי ותנאי זה היה בינינו נאמן וכו' ע"ש הרי דאין המוכר נאמן אלא משו' מגו דיכו' לומר לא מכרתי

ס' נשבע המלוה ונוטל וכו' כתב הש"ך דהיינו משו' דהעדים נאמנים לומר תנאי היה אפילו בכת"י יוציא ממקום אחר משום דתנאי מילתא אחריתי הוא ודמי לפירעון אבל למ"ד דאין נאמנים לומר תנאי היה בשכת"י יוציא ממקום אחר הכא נמי אין צריך המלוה לישבע ונמשך אחריו הרב בתי כהונה ח"ב סי' כ"ט עיין שם גם הרב שמחת יום טוב סימן ל' נמשך אחר הש"ך וכתב דיכול לומר קיימא לן כמ"ד הכי לפטור עצמו מן השבועה ע"ש וליתא דה"ד המוחזק בממון יכול לומ' קי'ל לפטור עצמו גם משבועה אבל המלוה שבא ליטו' לא יטול אלא בשבועה כמבואר בדברי הש"ך סימן פ"ז ס"ק ל"ח עיין שם והסמ"ע בסימן קנ"ז ס"ק ל"ה כתב וז"ל נשבע בנקיטת חפץ הטור כתב על דברי הר"מ במז"ל שהרמ"ה חולק וסבירא ליה שנוטל בלא שבועה וכו' ואפשר דכיון שזה בא להוציא מחבירו מש"ה פסק הש"ע כהרמב"ם עיין שם הרי דאין מוציאין מיד המוחזק בלא שבועה והכנה"ג ח"ב סימן כ"ד הגב"י אות פ"ד תמה על מהרימ"ט והביא תשו' הרא"ש כלל ע"א סי' ח' שכ' דכיון דפליגי רבוותא לא מפקינן ממונא עד שישבע המלוה הרי דאפי' המלוה מוחזק בשבועתו לא מפקינן ממונא עד שישבע המלוה אם אינו נשבע ע"ש בתשוב' בספר בעי חיי ח"א סימן ק"ג תי' דברי מהרימ"ט דמודה בזה עש"ב וכן כת' מהריק"ו שרש צ"ב באומר פרוזבול היה לי ואבד דפליגי רבוותא אם המלוה נאמן בלא שבועה וז"ל שאין בידנו לכוף ללוה עד שישבע המלוה דהממע"ה אמנם אי הוי תופס מלוה ואומ' קי"ל כמ"ד המלוה נאמן בלא שבועה נלע"ד שלא יש כח בידנו להוציא מיד המלוה וכו' עיין שם וכן כתב הרדב"ז בתשוב' ח"ב סימן תקנ"ג גבי מי שהוחזק כפרן דנחלקו הפוסקים אם שכנגדו נשבע ונוטל דמסתברא שלא יטול בלא שבועה חדא דהוי פלוגתא וכיון שהוא מוחזק מ"ל כהנך רבוותא ס"ל ע"ש וכן בפוגם שטרו בעדים ואפילו בפחות משוה פרוטה קי"ל בסימן פ"ד ובאה"ע סימן צ"ו דלא יפרע אלא בשבועה ע"ש וכ"כ הרא"ש והר"ן הביאם מרן הב"י שם וה"ט דמספק אין מוציאין מהמוחזק אלא בשבועה וה"נ אין מוציאין מהלוה אלא בשבועה

ואפשר לחלק בין שבועה שהיא בלא טענה לשבועה שאינה אלא על ידי טענה דדוקא בשבועה ללקוחות ופוגם שטרו דחייב לישבע בלא טענה כיון דאי אפשר דלגבות ממון בלא שבועה מספק אינו גובה בלא שבועה ויכול המוחזק לומר קי"ל כמ"ד דאינו גובה בלא שבועה אבל שבו' דאין מחייבין ב"ד אלא כשטוען הלוה השבע לי דגביית הממון אינו תלוי בשבועה אם כן ספק שבועה לבית דין יכול לומר קי"ל כמ"ד דאין צריך שבו' וכה"ג כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' סימן ס"ד גבי שבוע' הלוה שאין לו מה לפרוע דבטענת פרעתי אין לעכב שבו הלוה אבל בפוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלי' דתקנת חכמי' לישבע המלוה בבית דין בלא טענה דאין הלוה חייב ממון אלא אחר שישבע המלוה יכול הלוה לעכב שבועתו עד שיתברר חיוב הממון עליו עיי"ש אם כן בטענת פרעתי כיון שנתברר חיוב הממון על הלוה מקרי המלוה מוחזק וכי האי גוונא חי' ה' ט"ז בסימן זה דין ח' גבי חשוד והדרישה באה"ע סימן צ"ו הביאו הרב ש"ך בסימן זה סקי"ט אבל הש"ך שם כ' דלא מסתבר לחלק בכך ע"ש

ועוד דנר' דמ"ש הרמב"ם ומרן בסי' קנ"ז גבי כותל דצרי' לישב' בנק"ח ה"ד אם טען השב' לי דלא גרעה ממלו' בשטר וכה"ג כ' הרמב"ם גבי המפקיד אצל חבירו בשטר כשאין הנפקד נאמן לומ' החזרתי דצרי' לישב' בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם וכ' המ"מ דה"ד אם טען הנפקד השבע לי כדין מלוה בשטר ורבי' קצר והביאו מרן הב"י בסי' רצ"ו ע"ש וה"נ נשבע בנק"ח אם טען לו השבע לי ורבי' קצר וכן משמע מדברי המ"מ שכ' ואפי' במלוה בשטר אי א"ל אישתב' לי דלא פרעתי' משתב, ליה ע"ש ואפ"ה כ' הסמ"ע דפסק מרן כהרמב"ם כיון דבא