ערך השולחן חושן משפט חלק ב קמא

בעי קלייה ליה לשטר כ"ז שלא הוחז' בב"ד הא מוחזק בב"ד דליכא מגו אינו נאמן אף ע"ג דהוא ס"ל דהעדים נאמני' אפילו כשכת"י יוציא ממ"א כמ"ש הטור בסו' כ"ט ע"ש א"כ בע"ד לכ"ע אינו נאמן בלא מגו וכת' ה' בתי כהונה ח"ב סימן כ"ט דלפ"ד מהרימ"ט צ"ל דהא דנשבע המלוה היינו כשאין כת"י יוציא ממ"א דאל"ה כיון דבע"ד הוא לא חיישי' ליה ע"ש וליתא דאם אין כת"י יוציא ממ"א אין המלוה נשבע ונוטל אלא הלוה נאמן בשבועת היסת במגו דמזוייף כמבואר ברס"י זה אלא דהא דנשבע המלוה ה"ד בשטר מקויים כיון דעדי השטר היו נאמני' לומר תנאי היה אע"ג דבע"ד אינו נאמן מקבלי' טענתו לחייב המלוה שבועה

ולכאורה נר' דהא דאינו נאמן לומ' תנאי היה בלא מגו ה"ד בשט' דלאו כל כמניה לעקור עדות העדים וה' בתי כהונה בתשו' שם נסתפק בכת"י במקו' שנהגו לדון אותו כשטר דאפשר דה"ד לגבי טענת פרעתי אבל נאמן לומ' תנאי היה או טענה אחרת ושוב נתברר לו שנתנו כח לעשותו שטר גמור לכל מילי כב' עדים כשרים ע"ש א"כ במקום שלא נהגו לדון אותו כשטר נאמ' לומ' תנאי היה אפי' ליכא מגו דפרעתי כגון בתו"ז אבל הא ליתא דהודאת בע"ד כק' עדים ואינו נאמן לומ' תנאי היה בלא מגו ומהרב"א בתשו' סי' כ"ט כ' דאינו נאמן לומ' תנאי היה בכת"י במגו דפרעתי דאין אומרי' מגו אלא בטענות שקולות כמ"ש הר"ן ע"ש ומהרשד"ם סי' ע"ז דחה זה וז"ל ולא כמ"ש ה' הפוסק בפשיטו' וז"ל ואל תשבש לומ' דיהודה נאמן במגו דא"ב אמר פרעתי דאין אומרי' מגו אלא בטענות שקולות כמ"ש הר"ן ובמחילה מכבודו כבר כ' הר"ן בתשו' בשם המפרשי' דהא דלא אמרי' מגו ממעיז לשאינו מעיז היינו כדי שלא יתפטר מן השבועה אבל בשבועה נאמן וכו' וכ"נ מדברי הטור שכ' על כת"י ואם טוען אמת שהיא חתימתי אלא שכחתי וכו' או שטוען אמנה וכו' נאמן במגו שאם רוצה אומר פרעתי וטענת פרעתי גרועה מטענת אמנה שאם יאמר פרוע יאמרו העולם שקר הוא דאל"כ שבמ"ב הרי דס"ל דנאמן במגו אפי' שאין טענות שקולות ע"ש הרי דלכ"ע אינו נאמ' לומ' תנאי היה בכת"י בלא מגו ובמגו דפרעתי סובר מהרשד"ם דנאמן לומר תנאי היה אבל מהרב"א ס"ל דאינו נאמן במגו דפרעתי וכבר כתבתי בסי' ס"ט אות ה' דס"ל דדוקא בטענת אמנה גרועה נאמן במגו דפרעתי משום דטענת אמנה גרועה מטענת פרעתי דהא בשטר אם טען פרעתי צריך המלוה לישב' ועל טענת אמנה א"ץ לישבע ולכך בכת"י נאמ' לומר אמנה במגו דפרעתי דהטענות שקולות אבל טענת תנאי אינה גרועה דהא צריך המלוה לישבע עלה וטענת פרעתי גרועה טפי דיאמרו העולם שקר הוא דא"כ שבמ"ב וא"כ אינו נאמן לו' תנאי במגו דפרעתי כיון שאין הטענות שקולות אבל לכ"ע אינו נאמן לומ' תנאי היה בלא מגו נגד הודאתו וכ"נ מדברי הטור סימן קמ"ז שכ' וזה לשונו אם טען על התלם שהודיתי לו חזרתי ולקחתיה ממנו אם אין כת"י יוציא ממ"א נאמן במגו שאין זה כת"י וכולי והרמ"ה כ' אפילו אם כת"י יוציא ממ"א נאמן במגו שהיה יכול לומר על תנאי מכרתיה לו ולא נתקיים התנאי שמה שזכה בו מכח הודאתו של זה שחתם בה אין זה הודאה גמורה שלא יכו' לומר על תנאי היה ע"ש משמע דבהודאה גמורה אינו יכול לומר על תנאי היה אפילו הוא מוחזק והיינו בתנאי שאינו עוקר השטר צריך המלוה לישבע כמ"ש הטו' ובעה"ת הובא בב"י וז"ל דהא תנאי לא עקר השטר מיד אלא לאח"ז ול"ד לאמנה ורבית ושאר טענות דעקרו לשטר מיד וכולי וכן לשון רש"י בפ' האשה שנתארמלה תנאי מילתא אחריתי וכו' דמודים הם שהשטר אמת אלא שהתנאי היה ביניהם וזה עדות אחרת היא ושטר ממילא מעקר ביום שלא קיים תנאו בזמנו ע"כ משמע בהדיא דוקא תנאי דבקיומו היה השטר קיים והרדב"ז בתשו' חלק ג' סימן תקי"ח כתב דמשמע דאפילו (עכ"מ)

והרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף קס"א נשאל כעין נ"ד בלוי שערער על שמעון בקרקע והשיב שמעון מראובן אביך לקחתי' וזה שטר המכירה ולוי אמר השטר אינו כלום לפי שנעשה באסמכתא שאתה הלוית לאבי ק' זהובים וכ' לך שטר מכירה ומסרו ביד שליש ע"ת שאם לא יפרע לך עד זמן פ' שיתן לך השליש שטר המכירה והריני נותן לך הק' זהובים ותחזיר לי הקרקע והפירות וכולי השיב שמעון מכירה בלא שום תנאי היתה אלא שלאח' מכאן נתפשרתי עם אביך שאם יחזיר לי המעות עד זמן קצוב שאחזיר לו הקרקע וע"ז מסרתי השטר ביד שליש וכולי והשיב שהדין עם שמעון ואפילו אין לשמעון עדי חזקה כל ששטר המכירה בידו נאמן שאלו רצה היה יכול לטעו' שלא הושלש השטר ביד שליש מעולם ונאמן אח' שאין עדים ללוי ע"ז ואפילו שבועה לא בעי שהרי בודאי תפיסת שטרו שהוא בידו מעיד שהשליש החזירו לו וה"ז כמעיד שמן הדין הי"ל להחזירו וכיון שכן אף שבו' אינו חייב דהא איכא חד סהדא דמסייע וכו' וא"ל שאין סומכין על חזרת שליש דחוששי' שמא, השליש אינו בקי בדיני אסמכתא ואינו יודע שאינו רשאי להחזירו דכי הא ליכא למיחש אלא במקום דאתיליד ריעותא וכולי ע"ש משמע בהדיא שהלוקח אפילו לא החזיק ג"ש כיון ששטר המכירה בידו נאמ' לומ' שהמכירה בלא תנאי היתה אלא שאחר המכירה עשה לו הטבה שאם יחזיר לו המעו' לזמן קצוב יחזיר לו הקרקע ודוקא אם הושלש השטר ביד שליש דאיתרע אין הלוקח נאמן אלא במגו שהיה יכול לומ' לא הושלש השטר מעולם אלמא אם טען כן שלא היה תנאי ולא הושלש השטר מעולם נאמן ונראה דהרשב"א אזיל לשיטתיה שכ' בתשו' סימן תתקע"ד בראובן שמכר קרקע לחבירו ובאו ב' עדים והעידו שתנאי היה בשעת המכירה שאם יחזיר לו המעו' מכאן עד זמן פ' המכר בטל והלה מביא עדים שמכר בלא תנאי כיון שלדברי כולם לוקח זה כדין ירד אלא שזה מביא עדים שיש לו להסתלק מחמת תנאי וזה מביא עדים שהמכי' לחלוטי' הרי הקרקע בחזקת לוקח זה שהוא עכשיו בידו ולא אמרי' אוקי קרקע בחזקת מרא קמא וכולי ע"ש הרי כיון דלכ"ע היה שם מכירה לוקח נאמן דקרקע בחזקתו וה"נ אפילו טען שהיה תנאי באסמכתא דהמכר בטל הלוקח נאמן ועיין במהראנ"ח ח"א סימן פ"ח שכ' על תשו' הרשב"א דהתם דאף כשת"ל דע"י תנא' המכר בטל מעיקרו מ"מ כבר היה שם מכר וע"י התנאי בא לבטלו וכולי וכ"כ בתשו' ח"ב סי' פ"ז דנר' מדברי הרשב"א שלדברי האומרים שהיה שם תנאי המכר בטל מעיקרו ואפילו לומר כשהיה תנאי אחר גמר המקח דוקא דאל"כ היה המכר באיסור ובשעת המכר דקאמר היינו אחר גמר המכר מיד ודייקא נמי דקאמר דהיה שם קנין ואם היה בשעת המכר לא היו צריכין לקנין ומפני שהיה התנאי אחר גמר המקח דן הרב שהלוקח מוחזק משום דאינו אלא כחוזר ומוכר אלא שאין נר' כן מדכ' המכ' בטל ע"ש וכן מבואר בתשו' הרשב"א ח"ב סימן רפ"ט דהתנאי היה בשעת המכר דאל"כ מאי נינהו ואינה כלום ודקאמ' שהיה שם קנין לא על החזרה קאי אלא