ערך השולחן חושן משפט חלק ב קלח

אשתבע לי משבעי' ליה אלמא הך סברא דשטרך בידי מ"ב לא אלימא ומש"ה החמירו ביתומי' ולקוחו' דטעני' להו חששא ושובר עש"ב וליתא שהרי כ' רש"י בשבי' לקוחו' אנן טעני' דילמא אי הוה גבי מן הלוה הוה טעין אשתבע לי דלא פרעתי' ובעית אשתבועי השתא אנן טעני' להו דפתח פיך לאלם הוא ומנכסי יתומי' ונפרעת שלא בפניו כולהו משו' האי טעמא עכ"ל הרי דטועני' להם מה שהיה הוא יכול לטעו' אשתב' לי דלא פרעתיך וכ"כ רש"י בפ' הנזקו' ע"ש וכבר כ' בעה"ת שער כ"א ח"ד סי' ב' וז"ל וכ"ת התם ה"ט דמהני לפוגמת נאמנו' וכו' דהא דתיקן ר"פ דאי אמר אשתבע לי משתבע לי אע"ג דמלוה לא פגים שטרא באותו זמן עדיין לא נתקנה תקנתו אלא היה נאמן בעל השטר בלא שבו' ולפיכך אמר ר"ן לפוגמת מדאיצטריך לנאמנות וכולי אבל השתא דתי' ר"פ שבוע' אפי' כשטו' המלוה לא נפרעתי ממנו אם לא כ' בפי' פטור מקצתו לא פטר מפוגם דחמיר טפי דהא אע"ג דלא טעין טעני' ליה אנן וכי פטר מכוליה פטריה דקיל שבועתיה דהא אי טעין אין אי לא לא הא לא מצית אמרת דהא ר"פ לא תקנתא דידיה היא אלא מימי חכמים עשאוה מהנפרע מנכסי יתומי' וכו' ע"ש א"כ רש"י ובעה"ת ס"ל דשבו' דר"פ ממשנה דהנפרעת מנכסי' משועבדי' ומן היתומי' לא תפרע אלא בשבו' נפקא ורש"י בפ' הכותב בד"ה אלא אמ' רבא וכו' כ' וז"ל וא"ת בלא פוגם נמי הא קי"ל בשבועו' דאי א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך משבעי' ליה והאי נמי הא קא טעין לא פרעתיך ומה צורך בפגימה וכן בע"א מעידה שפרע בלא עד נמי משבעי' לה הא פרכי' לה בשבועו' מה בין זה לפוגם שטרו וכו' ומשני לה וכולי נר' דס"ל דבשבועות דפריך מה בין זה לפוגם שטרו וכולי ה"ה משבו' דע"א מה מהני ע"א או פגימת השטר בלא"ה יכול להשביעו ועמ"ש בדין יו"ד ובא"ז כ' בשם רש"י במ"ק גבי ע"א וז"ל והא דאמרינן בשבועות דאפי' ליכא ע"א אם א"ל אשתבע לי וכו' תקנתא דבתראי היא וכי תקון הך שבו' בע"א מעידה שהיא פרועה אכתי לא הויא ההיא תקנתא וכו' ע"ש הרי דס"ל שבו' זו דר"פ לא נתקנה בזמן המשנה ובזה ניחא דבפ' כל הנשבעין דתנן וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבו' וכו' אמרי' ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבו' ואנהו שקלי בשבו' וכו' ולא מוקי לה בבאים ליפרע מהלוה עצמו ובטוע' ישבע לי דאביהם כה"ג אינו נוטל אלא בשבו' והמ"מ בפי"ז מה' מלוה תי' משו' דמתני' דומיא דפוגמ' כתו' ודומי' דהבא ליפרע מנכסי' משועבדי' בנכסי יתומים קתני לה כשם שאמרו הפוגמת וכו' מה שבו' אלו אפי' לא טענו אף שבוע' דיתומים וכו' ובעל העיטור הוכיח מכאן דלא יטלו בשבו' היורשים ע"ש והיינו משום דהם ס"ל דשבו' דר"פ שבו' המשנה היא אבל לדברי רש"י ניחא דשבוע' תקנתא דר"פ היא ובזמן המשנה אף אם יטעון השבע דלא פרעתיך אין משביעין אותו כיון ששטר בידו

ג"ן אם לא הספיק לישבע עד שמת נראה דיורשי המלוה גובים מיורשי הלוה ולא אמרי' אין אדם מוריש שבו' לבניו דהא אפילו פוגם שטרו שאינו גובה בשבועה בניו נשבעים שלא פקדנו וכו' וגובים אפילו מיורשי הלוה וכן דעת מהרש"ף והרב כנה"ג אות כ"ד דחה דלעולם אם נתחייב המלוה שבועה ומת אין מורישה לבניו ושאני פוגם שטרו דלא נתחייב שבו' בטענת הלוה אלא על ידי טענת עצמו ובסימן ק"ח אות צ"ב כ' שכן דעת מהרימ"ט ומהרש"ך דשבו' שבאה על ידי טענת הלוה ומת אמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו ומהרא"ש סבירא ליה דאפילו לא טען הלוה אנן טוענים ליורשיו שהיה אביהן טוען כך והיה המלוה חייב ואינו מורישה לבניו אבל הרב הסכים דאפילו טען ונתחייב המלוה שבוע' לא אמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו עש"ב וכן נראה עיקר דודאי שבו' זו דר"פ קילא משבו' דפוגם שטרו כמ"ש בעה"ת שער כ"א ח"ד סימן ב' וז"ל וכ"ת התם ה"ט דמהני נאמנות וכו' דהא דתיקן ר"פ דאי אמר אשתבע לי משתבע לי אע"ג דמלוה לא פגים שטרו באותו זמן עדיין לא נתקנ' תקנתו אלא היה נאמן בעל השטר בלא שבו' לפיכך אמר ר"ן דפוגמת מדאצטריך לנאמנות וכו' אבל השתא דתיקן ר"פ שבו' אפילו כשטוען המלוה לא נפרעתי אם לא כ' בפי' פטור מקצתו לא פטר מפוגם דחמור טפי דהא אף על גב דלא טעין טענינן ליה אנן וכי פטר מכולהי פטרי דקילא שבועתיה דהא אי טעין אין ואי לא לא הא לא מצית אמרת דהא ר"פ לא תקנתא דידיה היא אלא בימי חכמי' עשאוה מן הנפרע מנכסי יתומים וכו' ע"ש הרי דשבוע' דפוגם שטרו חמורה משבו' דר"פ אף על פי שהיא גם כן שבו' המשנה דזו צריך טענה וזו בלא טענה אלא אמרי' דהנאמנות היה אף על שבו' דפוגם שטרו וכ"ש על שבו' דר"פ ואם כן כיון דבפוגם שטרו לא אמרי' אין אמש"ל כ"ש בשבו' הפירעון דאפילו טען הלוה השבע לי ונתחיי' המלוה שבו' ומת לא אמרינן אין אדם מוריש שבו' לבניו וכן כתבו הרא"ש והר"ן סוף שבו' בשם הרמב"ן והטור סימן ס"ו בלוקח שט"ח ומת הלוה אחר שלקחו

מיהו קשה דהא לגבי חשוד כתב הריב"ש סימן ק"א דגם הרמב"ם לא סבירא ליה בחשוד דפוג' שטרו דמפסיד אלא משום דהנתבע טוען בריא לכך נשבע ונפט' אבל יורשים שטוענים ספק ואין יכולים לישבע נוטל מהם התובע בלא שבועה עיי"ש א"נ פוגם שטרו גרע משום דהנתבע טוען ברי אבל חשוד התובע מן היתומים גובה בלא שבו' משום דהם טוענים שמא וא"כ כיון דהנפרע מהיתומים צריך לישבע אמרינן דאם מת אין אדם מורי' שבו' לבניו כ"ש פוגם שטרו שנתחייב שבו' ללוה שטוענו בריא ומת דאמרי' אין אמש"ל וה"נ אם טען הלוה השב' ונתחייב המלוה שבוע' ללוה שטוענו בריא נימא אין אדם מוריש שבו' לבניו מיהו בלא"ה ק' על הריב"ש דהא קי"ל דטענת היורשים חשבינן לה כבריא דבריש פרק האשה שנתארמל' אמרי' דלא אר"ג דנאמנת אלא באומ' משארסתני נאנסתי דברי ושמא הוא אבל בברי וברי לא וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיב טענת היורשים ברי כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וכו' וכן הוא בירושלמי שם תינח נתגרשה נתארמלה מי עובר וכו' ופי' בשיטה ישנה בס' א"ז שם תינח נתגרשה שיכול לטעון אלמנה נשאתי' בברי אבל אלמנה מי יאמר בברי דאלמנה נשאת ומשני היורשים וכו' כלומר אנו נטעון בשבילה וכו' כיון דטענינן ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען כברי חשבי' לה וכ"ג הריטב"א עי"ש אלמא דטענת היורשים חשבינן לה כברי וכן קיימא לן דמלוה על פה אינה גובה מן היתומי' אפי' גדולי' משום דטעני' להו שמא פרע אע"ג דתנן הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם אלמא מה שטוענים ליורשים חשבינן לה כברי כאלו טען אביהם כן בברי פרעתי ואם כן ה"נ כיון דאם טען הלוה פרעתי למלוה החשוד מפסיד דטוענים כן ליורשים דחשבינן לה כברי מיהו משו' דחזק' דשטרך בידי מאי בעי מסייע למלוה דמדאוריי' נוטל בלא שבו' אלא דחכמים החמירו עליו לישבע אין טועני' ליורשי' להפסיד למלוה

נ"ד אם שלח המלוה ללוה כת"י ופרע לו הלוה ואח"ך