ערך השולחן חושן משפט חלק ב קלז

של"ה ע"ש והרואה בתשו' הרשב"א שם יראה דלא הזכיר טענת מחילה אלא הטוען רבית או שטר פסים ושטר אמנה וכיוצא ע"ש ומצאתי בתשו' ח"ד סי' קס"ד שכ' וז"ל ראובן משכן ביתו לשמעון בשטר וכו' והוציא שמעו' שט"ח על ראובן שיפרענו וראובן טוען שכבר פרעו ושעשה לו שטר מחילה ונאבד ממנו וכו' ואמרת שהדין עם שמעו' ואין ראובן נאמן לו' שטר מחי' הי"ל ונאבד וראיה מדאמרי' בפ' האשה שנתארמלה שטר אמנה וכו' תשו' כדין אמרת וכו' אלא שא"ץ ראיה מההיא דההיא בעוקר את השטר מעיקרו אלא אפי' בשטר לפירעו' אינו נאמן וכו' אלא מ"ש שצרי' שבו' אינו נר' כן אא"כ טען ראובן אשתב' לי וכו' ואע"פ שאין משכונתו בידו א"ץ כלום דמ"מ שטר חוב שבידו וכו' ע"ש

מ"ט כתב הרשב"ש בתשו' סי' תקע"ב דלוה שטען שהמלוה א"ל שאם יתן לי כו"ך מהחו' אמחו' לך השאר דהוי כטוען פרעתי שאינו נאמן כיון שיש עליו שטר ואין מחייבי' המלוה שבועה אא"כ טען השבע לי ובנדון הזה אפילו טען לוה השבע לי אין עליו חיוב שבועה לפי שזה אסמכת' היא דכל האומ' אם תעשה כו"ך אתן לך או אמחול לך לא קנה כמבוא' בכ"מ בגמ' וכ"כ הרמב"ם וכו' ע"ש ודבריו תמוהים שהרי כ' הרמב"ם בפי"א מה' מכירה בנותן עירבון לחבירו וא"ל אם אני חוזר ערבוני מחול וחזר בו קנה זה הערבו' שהרי הוא תחת ידו אלמא במחילה ליכא אסמכתא ומ"ש הרמב"ם שם בספי"א קונים מב"ח שכל זמן שהיה כו"ך או שיעשה כך הר"ז החוב מחול לו מעכשיו וכו' כבר כ' מהר"ם אלשיך סי' ל' דמעכשיו שופרא דשטרא ע"ש

נו"ן כתב מהרימ"ט חא"ה סימן נ"א וז"ל אמנם אם לא יודה ראובן בכך א"ל אם לא יהיה שמעון נאמן כיון שהוא מוחזק משום דטענת מחילה רעה היא שאין אדם עשוי למחול את שלו וא"א בטלת כל חיזוקי שטרות דמ"ל מחלת לי וליכא טענת שטרך בידי מאי בעי ועוד אפילו טענת פרעתי תועיל למלוה בשטר במגו דמחל' כדאמרינן גבי שטר כיס וכולי א"ו טענת מחילה אינה טענה אם לא מכח מגו דפרעתי וכולי עיין שם ודבריו תמוהים דמלוה בשטר וטען מחלת לי שייך טענת שטר' בידי מאי בעי כמו בטענת פרעתי אלא נחלקו הפוסקי' אם יכול להשביע המלוה אם לא משום דאין השט' עומ' אלא לפירעון ולא למחילה אבל במלוה על פה אימא דנאמן בטענת מחלת לי כמו בטענת פרעתי ומה שכ' עוד וז"ל אבל נראה דנאמן לומר מחלת לי במגו דלא נתחייבתי לך מעולם דמתחלה לשם מחילה נתנם ואף על גב דבפרק ש"ה גבי סטראי נינהו כתב הרא"ש שנחלק הרמב"ן על הר"י הלוי וכו' התם טעמו של הרמב"ן דיותר ברצון אדם פורע חובו מלתת מתנה אבל כשאינו חייב כלום טענה מעליא היא לומר במתנה נתנם לי כדאמרינן בפ' ש"ה אם אמר במתנה יהיב ליה וב' רואים אותו מאי הוי ע"ש מבואר דסבירא ליה דטענת מחילה גרועה היא ואינו נאמן בה אלא במגו אבל טענת מתנה שלא נתחייב כלל טענ' מעליא היא ואין נראה כן דאם טענת מחילה גרוע' דאין אדם עשוי למחול את שלו ה"ה מתנה אין עשוי ליתן ואדרבה מה שכבר יצא מרשותו עשוי למחול על ידי פיוס אבל ליתן מה שבידו לא שכיח וכן כתבו התוס' במציעא ד' ע' בד"ה אתא וכו' דמתנה לא שכיחא ולא טעני' ליורשי' אף על פי שאביהם היה נאמן עיי"ש ונראה דהוא אינו נאמן בטענת מתנה אלא במגו דפרעתי ובפ' ש"ה מה"ט הוא דנאמן לומר מתנה אבל בטענה אחרת אין להאמינו במגו דמתנה לא שכיחא ועמ"ש בסי' ע"ה דין ז'

נ"א נראה לכאורה דה"ד לאחר זמן דומיא דטענ' פרעתי דנאמן בטענת מחלת להשביעו במגו דפרעתי אבל בתו"ז לכ"ע אין צריך לישבע וכמבוא' בסימן קי"ד דין ד' דמשביעי' את הטורפים בנקיטת חפץ שלא נפרע חוב זה ושלא מחלו ושלא מכרו לאחר וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ואם הוא תוך זמן טורף בלא שבו' ע"ש אלמא אף על גב דמשביעים אותו שלא מחלו ה"ד לאחר זמן אבל תוך זמן לא וה"נ דכוותה וכן בטענת מזוייף ואמנה או רבית למ"ד דצריך לישבע ה"ד לאחר זמן אבל בתוך זמן לכ"ע אין צריך לישבע מיהו א"ל דאפילו בתוך זמן צריך המלוה לישבע על טענת מחיל' כיון שהלוה טוען בריא שמחלו ודוקא גבי לקוחות שאין טוענים בריא משביעין אותו על טענת מחילה ואמנ' אלא בגלגול הפירעון ובתוך זמן דלא חיישינן לפירעון אין משביעין אותו דלא טעני' ללקוחות מלתא דלא שכיחא וכה"ג כת' מהראנ"ח ח"א סימן כ"א והרב כנה"ג בסימן ע"א עיון שם באורך ועמ"ש בסימן ע"ה דין ז' והתוס' בכתובות דף צ"ב ע"ב בד"ה דינה וכו' כ' וז"ל מק' מנ"מ שיטעון עמו ראובן ולא וכו' ומיהו י"ל דנ"מ דיכול לומ' אשתב' לי דלא פרעתיך וכו' וכגון שמחל לו שמעו' על השבוע' וכו' עיין שם וא"א דיכול למחול על טענת מחילה אפילו בתוך זמן א"ל דנ"מ אם הוא בתוך זמן דאין שמ' הלוקח יכול להשביעו אבל ראובן הלוה יכול להשביעו על טענת מחילה ואפשר דהתוס' ס"ל כי"א דאין משבי' על טענת מחילה דהוי כטענת אמנה ורבית

נ"ב שדינו כמי שטוען פרעתיו דלא יטול עד שישב' בנקיטת חפץ כדלעיל דין ב' ושם כתבתי שכן דעת הרי"ף והרמב"ם והרשב"א והרא"ש והר"ן ובע' התרומות שצריך לישבע כעין דאוריי' בנקיטת חפץ כמבו' בב"י עיין שם וכן כתב מהר"י ן' מיגש בחי' בפרק כל הנשבעי' דשבו' כעין דאורייתא היא דומיא דפוגם שטרו ועוד דהא נשבע ונוטל הוא ונקוט האי כללא בידך דלא משכחת לה לעולם ש"ה בנשבע ונוטל וכו' וכ"כ הריטב"א בחי' שם והראב"ד בספר תמ"ד סימן ס"ג ע"ש וכן דעת בעל העיטור בדיני חוב דף ס"ב עיי"ש ובפרק הכותב במתניתין דנדר ושבועה אין לי עליך וכו' אמר רב על אפוטרופוס שעושה בחיי בעלה ור"ן אמר על הפוגמת כתו' וכו' והרב פני יהושוע שם דקדק אמאי לא מוקי פיטור שבו' דמתני' אשבו' פירעון כדאר"פ דאם טען השבע לי דלא פרעתיך משבעי' לה בנקיטת חפץ ואפשר כיון דלא הוזכרה שבו' זו במשנה בהדיא וכו' אלא דאכתי מאי מק' למ"ד על אפוטרו' מי ידעה דמותיב לה אפוטרו' דא"ל כתוב לי דלא משבעת לי וכו' הא ס"ד דשמא יאמר לה השבע לי על הפירעון ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי וממילא גם כן פטור משבועת אפוטרו' וכו' ומזה נראה סיוע למ"ד דשבו' דר"פ אינה שבוע' המשנה אלא היסת ולא נתקנה בימי המשנה וכו' עש"ב אבל רש"י בפ' הכו' במתני' דמנכסים משועבדים לא תפרע אלא בשבו' כתב משום דאי הוה גבי מן הלוה גופיה והוה טעין ליה אשתב' ליה דלא פרעתיך משבעי' ליה וכו' אלמא שבו' המשנה וכו'

והרב פני יהושע שם הק' דהא לא ניתנה ליגבות מחיים וקי"ל כר"ל דחזקה דאין אדם פורע בתו"ז וגובה אפי' מיתמי בלא שבו' ומכח זה כ' דודאי שבו' אלמנה ליתומי' משו' חשש צררי ושובר אלא דס"ד דלא שייך במלוה בשטר ובכתו' מכח חזקה דשטרך בידי מ"ב לזה הביא ראיה דאפי' איתיה ללוה ולא הוציא שובר אפ"ה אי טעון