ערך השולחן חושן משפט חלק ב קלו

לו ישב' על זה ולא תשאר שבו' שמעון שאין לו עד שישב' ראובן אלא אם לא היה מתחייב לו המעות ההם אלא אחר שישב' ראובן כמו הפוגם שטרו וכיוצא בו שאז היה יכול הלוה לומ' איני מחוייב לישבע שאין לי עד שיתברר חיוב הממון מעיקרו עלי בשבועת המלוה אבל כאן שהלוה הוא מתחייב בממון מעיקרו לא וכולי לפי שהממון בחזק' קיים הוא מכח השטר שבידו דלא מרעי' ליה לשטרא בשו' טענה הלא תראה שאפילו השבו' שהוא חייב בה אין אנו מחייבי' אותו בה אלא אחר שיאמר לו אשתבע לי וכל עוד שאין הלוה תובע אותו שישבע לו אין אנו מחייבים את המלוה לישבע וכולי עיין שם הרי דבפוגם שטרו וכיוצא כיון דחייב שבו' בלא טענה מעכבי' שבו' הלוה שאין לו עד אחר שישבע המלוה משום דחיוב הממון לא נתברר אלא אחר השבו' אבל בשבו' דר"פ אפילו לא נשבע חיוב הממון מבורר אין מעכבי' שבו' הלוה שאין לו והמלוה לא ישבע עד שיביא לו מעותיו וה"נ אין מעכבי' הפירעו' למורשה בשבי' שבו' זו וכ"ש בטענת אמנה ורבי' דא"ץ לישבע כלל דודאי אין מעכבי' הממו' וגם הש"ך בסימן קכ"ג ס"ק י"ט שחלק על רש"ל מודה בטענת אמנה ורבי' ועיי' בתשו' הרשב"א ח"ב סי' של"ה

מ"ו ע"ש ואם כפר ישבע היסת וכו' כ' מהרש"ך ח"ד סוף סימן' כ"ג דה"ד בשטר שאין בו נאמנו' אבל בשט' שיש בו נאמנו' לכ"ע אפי' בטענת פירעו' גובה בלא שבועה ואם אח"ך יתבענו שלקח ממנו שלא כדין נשבע היסת ונפטר וכ"ש בטענת רבית וכיוצא בה דאין להשביעו או להטיל חרם ע"ז ע"ש ולא דק דודאי נאמנות לא מהני שלא להחרים אפי' פי' בהדיא וכבר תמהתי בסי' ע"א על הרשב"ץ בזה ע"ש אלא אפי' שבועה צריך לישבע אחר הפירעו' שהנאמנות לא קאי אלא על הפירעו' ואפי' פרט הנאמנו' בכל ענין יכול להשביעו אחר הפירעו' אא"כ כתב לו ופי' לו בנאמנות בלא שום שבועה קלה וחמורה ולא גלגול שבועה לעולם וכו' כמבואר בסי' מ"ז דין י"א אם טען הלוה מחלת לי וכו' מדברי הרמב"ם שכ' בפכ"ב מה' מלוה ומשביעי' את הטורף בנק"ח שלא נפרע חוב זה ולא מחלו וכו' וכ"כ בפי"ו מה' אישות וכן תקנו שלא תגבה עד שתשבע בנק"ח שלא וכו' ולא מחלה אותו ע"ש לכאו' נר' דס"ל דה"נ אם טען הלוה השבע לי שלא מחלת לי צרי' לישב' שהרי כ' רש"י בפ' הכות' ובפ' השולח טעמ' דאין נפרעי' מהיתומי' אלא בשבו' משו' דטועני' להם מה שהיה אביהם יכו' לטעו' ואם הוא טען השב' לו שלא פרעתי צריך לישב' וכ"כ מרן הב"י והסמ"ע בשי' ק"ח סקט"ו ע"ש וכ"כ בעה"ת שער כ"א ח"ד סי' ב' דשבו' דר"פ נפק' ממתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבו' ע"ש וא"כ אם הלוה לא היה יכו' להשביעו על טענת מחי' אמאי טעני' אותה ליורשי' מיהו התו' בשבו' דמ"ה כ' וז"ל וכי מה בין זה לפוגם שטרו וכו' וא"ת תק"ל אמתני' דהבא ליפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבו' וטעמ' משו' דילמא אי הוה אבוהון קיים הוה טעי' ואמ' אשתב' לי אלמא מצי משבע ליה מיהו נר' דטעמ' לאו משו' הכי הוא דאפי' לא מצי אבוהון טעי' טעני' ליתמי דבפ' הכות' אמרי' כ' לאשתו נקי נדר נקי שבו' לא תפר' מותומי' אלא בשבו' אלמא עבוד רבנן תקנתא ליתמי אפי' במקו' שאין האב יכו' להשביע עכ"ל וא"כ אפשר דהרמב"ם ס"ל דאין משביעי' על טענת מחילה ורבנן עבוד תקנתא ללקוחו' וליתומים אפי' במקו' שאין האב יכו' להשביע ומשביעי' אותו אפי' על טענת מחילה

ועוד דגבי כתובה שצריכה לישב' שלא מחלה כ' מהרש"ח בתשו' סימן ל"א אפש' דאינה אלא בגלגול שבו' דצררי וכ"כ ה' חלקת מחוקק בא"ה סימן צ"ו סקי"א דמדין גלגול שבו' נגעו בה עיין שם וה"נ אע"ג דאין משביעי' את המלוה על טענת מזויף ורבית ומחילה יכו' לגלגל אותה וכן כתב בעל העיטו' בדיני חוב דס"ב ע"ג וז"ל אבל אם יטעון דאית בה צד רבית וכולי א"נ שטר מחי' זה לאו כ"כ לאשבועי ומסתמא אי פקח אידך נימא שטר פריעה הוא ולגלגל כל טענתה ע"ש וכ"כ הרא"ש בתשו' הביאו מהריב"ל ח"ג סימן כ"ו דעיק' שבו' אלמנה לא נתקנה אלא משום חשש פירעון דהוי מילתא דשכיחא אבל משום מחילה דלא שכיח' לא נתקנה אלא שמגלגלי' עליה בשבו' גם על המחי' ואי ליכא חשש פירעו' אין להשביעה שמא מחלה ע"ש ועיין בס' תורת חסד סימן קמ"ד שכ' שכן הדעת נוטה דטענת מחי' גרועה היא וכן דקדקו מהר"ם גאלנטי בתשו' סימן צ"א ומהרימ"ט סימן קכ"א ומהר"ש צרור סימן י"ד מל' הרמב"ם דא"ץ לישבע על טענת מחי' ע"ש ונר' דגם הרמב"ם בה' מלוה שכתב דמשביעי' את הטורף שלא נפרע חוב זה ולא מחלו וכו' עיק' השבו' היא על הפירעון אלא שמגלגלי' ג"כ על המחי' וכ"כ הטו' בסי' קי"ד וז"ל ומשביעי' המלוה בנק"ח שלא נפרע כלום וכולל בשבועתו שאין זה שטר אמנה ושלא מכרו לאחר ולא מחלו ע"ש מיהו ק' על הטו' כאן שכ' דברי הרמב"ן באחרונה דמחי' חשיבה כמו פירעון ומשביעי' עליה משמע דס"ל כוותיה והרא"ש בתשו' כ' דאין משביעי' על טענת מחי' אלא מדין גלגול ואי ליכא חשש פירעון אין משביעי' על המחי' משמע דאין הלוה יכול להשביע המלוה על טענת מחי' דאם הוא יכול להשביעו טועני' כן ליורשי' וכ"ש אם נאמר דתקנו ליורשי' אפילו במקום שאין האב יכו' להשביע

ונראה דהרא"ש אזיל לטעמיה שכתב בפ' קמא דב"ב וז"ל טען פרעתיך בתוך הזמן אף על גב דאין נאמן יראה שצריך לישבע ש"ה כיון שטוען טענת בריא אבל ליתמי לא משבעי' ליה מספק ע"ש אלמא אף על גב דהאב היה יכול להשביע אין היורשים משביעי' משו' דפירעון בתוך זמן לא שכיח וה"נ הוא שטען בריא יכול להשביע על טענת מחילה אבל היורשים אין משביעין מס' משום דמחילה לא שכיחא ולא טענ' ליורשים טענה דלא שכיחא ושוב ראיתי למהראנ"ח ח"א סימן כ"א שהוכיח מדברי הרמב"ם הנז' דטועני' ללקוחות וליורשים טענת מחילה וכתב וז"ל אם לא שנחלק ולומר שלא אמר הר' כן אלא לענין שבו' שיש להשביע אפילו מן הספק ועוד דבלא האי טעמא חייב לישבע ואגבה משביעין נמי גם על המחי' אבל לענין פיטור לא מהניא הך טענה אלא בטוען בריא וזה אינו נראה כלל וכו' ע"ש וכבר כתבתי תשו' הרא"ש דמשום דמחי' לא שכיח' לא נתקנה השבוע' אלא אגב הפירעון משביעין גם על המחילה ואי ליכא חשש פירעון אין להשביע על המחילה והרב תורת חסד שם כתב דפשיטא דלא אמר הרמב"ן דאין מועי' נאמנו' לטענת מחילה אלא אם הלוה טוען כן אבל אם מת אין טועני' ליורשים עיי"ש משמע דסבירא ליה דאם לא יש נאמנות בשטר טוענים להם טענת מחילה

מ"ח כתב מרן הב"י שהרשב"א כ' בתשו' שאפילו לא האמינו כלל אינו יכו' להשביעו על טענת מחי' לפי שאינו יכול להשביעו אלא על דבר שהשטר עומד לכך כגון פרעון וכו' וכ' הכנה"ג שהיא בח"ב סי'