ערך השולחן חושן משפט חלק ב קלה

ויכחישו וכה"ג כתב מהרח"ש בתשו' ח"א סימן א' ע"ש

ומהריק"ש בתשו' בספר אהלי יעקב סי' ל"ז הוכיח דאינו נאמן בשבו' שהיה באונס במגו שהיה מכחיש העד כדקיימא לן בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר דאם טען המערער גנובים הם ממני אינו נאמן אלא אם כן יצא לו שם גניבה בעיר ואינו נאמן לומר גנובים הם ממני במגו שהיה יכול לו' השאלתי' או השכרתי' לך שאין מחזיקים בני אדם גנבים אפילו במגו וכל שכן שאין מחזיקים אותו במוסר ואפילו במגו דפרעתי וכולי ע"ש ואם כן בנ"ד נמי אינו נאמן להחזיק בני אדם גנבי' אפילו במגו מיהו יש לדחות דהתם אינו נאמן להוציא מעו' מחבירו אם הוחז' אבל הכא א"ל דנאמן להחזי' לכ"ע וכה"ג כתב הר"ן בפרק ש"ה דלהחזי' נאמן לומר במתנה משו' דאוקי ממונא בחזקת מריה אבל להוציא אינו נאמן ע"ש וקצת ראיה ממ"ש הסמ"ע בסימן ע"ב סקי"ט וז"ל וכת' שם במרדכי ואף על גב דאין אדם יכול למכור או למשכן בגדי אשתו מ"מ אחזוקי אינשי גנבי לא מחזקי' דמסתמ' אמרינן דברשותה משכנם עכ"ל ומ"מ אם לא חזרה ונתנ' הבגדים ביד שמעון היתה נאמנת בשבועה שלא משכנם ברצונה ע"ש הרי אף על גב דאינה נאמנת להחזי' בעל' גנב מכל מקום אם היא מוחזקת נאמנת וכל שכן הכא דאיכא מגו

ושוב ראיתי להרב תה"ד סימן של"ג שכתב וז"ל אלא אפילו אי לוי איניש בינוני הוא מכל מקום נר' דחשיב פשיעה וכו' ואף על גב דאמרינן אחזוקי אינשי גנבי לא מחזקינן נר' דלא אמרינן הכי אלא לענין זה כדי שלא יהיה שכנגדו נאמן לישבע וליטול אבל אינה חזק' גמור' כ"כ שאין לחוש לגניבה בשביל כך וה"נ מחלק מהר"ם במרדכי בפ' קמא דמציעא הא דכתב רבינו שמחה דאין משביעין ש"ה אטענת גנבת לי משום דאחזיקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכתב מהר"ם דל"ד לההיא שהטמין תחת כנפיו דהתם אמר ההוא טענה לאחזוקי אינשי וכו' כי היכי דלא יהיה תובע נאמן בשבו' ונוטל וכו' ורבינו שמחה נמי מצי סבר דלאו חזקה גמורה היא אבל מכל מקום מהניא דלא חשי' דררא דממונא כלל משום דלא שכיח קצת הוא ולא עבדי' תקנתא עלה וכו' ע"ש הרי דלא אמרינן הכי אלא כדי שלא יהיה התובע נאמן בשבו' ליטול אבל אינה חזק' גמורה ואם כן ודאי (עכ"מ)

מ"ב כתב הרב חוות יאיר סימן צ"ט וק' דה"ד כשטוען החוב עצמו הוא רבית אבל אם טען כבר נתתי לך רבית קודם הלואה זו לא ישבע א' אבל רב א' בסימן קי"ט דחה זה והוכיח דאפי' על רבי' הקודם ישבע עש"ב

מ"ג כתב הרדב"ז בתשו' ח"א סי' רצ"ז ובח"ג סי' תפ"ה וז"ל וא"ת כיון דשבו' היסת דרבנן ואיכא פלוגתא ואנן מסופקי' הילכתא כמאן ניזיל לקולא ולא נשביע ככל ספקא דרבנן הא ל"ק כלל דלא אמרי' ספקא דרבנן לקולא אלא היכא שהס' נולד מאליו דלא ידעי' איך היה המעשה כגון וכו' אבל כשהס' בא מחסרון ידיעתנו שאין אנו יודעין כמי נפסוק הלכה לא אזלי' לקולא ולא תק' מכל תיקו וכו' ע"ש ודבריו תמוהים שהרי כתבו התוס' בשבועו' דמ"ג בד"ה מאן וכולי בשם ר"ת השתא דלא אתמ' הילכת' כחד מהנך לישני לא משבעי' ליה מס' דהמע"ה וכ"כ ריב"א בתשו' המיימו' לס' משפטי' סי' ל"ז והביא ראיה ע"ש וכ"כ הרא"ש בפרק הכותב סימן כ"ח דבפלוגת' דרבוות' לא עבדי' עובדא לחייב שבו' וכ"כ הטור בא"ה סימן נ"ו ע"ש וכן ראיתי למרן בתשו' בס' אבקת רוכל סימן קנ"א על ראובן שטען שנשארו המעות בידו והיה נותן ריוח וכולי לדעת הרמב"ם ורבותיו בפ"ו מה' מלוה אינו ר"ק לפי שלא התנו על הריוח בשעת מתן מעות וכולי ואינה יוצאה בדייני' ואעפ"י שלדעת שאר הפוסקים הוי ר"ק מאח' שהרמב"ם שנהגו העולם כמותו בד"מ סובר שאין מוציאין מידו אין לנו כח להוציא מידו ועוד אפילו לדעת שאר הפוסקים אין מוציאין מידו אלא אם נתברר לנו שמ"ש התובע אמת אבל בנ"ד שהנתבע מכחישו ואומ' שבהתיר נעשה עסק זה אינו חייב אלא ש"ה וכיון דלהרמב"ם אפילו אם יהיה כדברי התובע אין מוציאין מידו אין להשביעו וכולי ע"ש הרי דבס' ר"ק כגון שלא קצץ בשעת הלואה אין להשביעו כיון דאפילו למ"ד דהוי ר"ק אינו חייב רק שבועת היסת והרמב"ם ורבותיו ס"ל דהוי אבק רבי' אין להשביעו מס'

מיהו א"ל דה"ד להחזי' אבל הכא כיון שזה לא רצה ליתן וטען על השטר טענת רבית אלא שב"ד כופין אותו ליתן מכח השטר כשטו' עליו אח"ך מס' צריך לישב' ואם לא רצה לישבע יפרע לו מה שלקח ממנו שלא כדין וכה"ג חי' הש"ך בסימן ע"ב ס"ק קמ"ב ע"ש וכ' הרא"ש בתשו' כלל ע"א סימן ח' דבפלוגת' דרבוותא לא מפקי' ממונא עד שישבע המלוה ע"ש וה"נ מיקרי להוציא

מ"ד אם כ' לו שפיטר אותו מכל תביעה וערעו' שיש לו על שטר אפילו יפרע אינו יכול לחזור ולטעון עליו רבי' או אמנה וכולי הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן תקכ"ב ע"ש

מ"ה שם אם כפר ישבע וכולי נר' דה"ד כשהמלוה טוען ברי אבל אם אינו טוען ברי חלא שאומ' המורשה מסר שט"ח זה בידי הוי כדין מורשה שנתבע בשט"ח והלוה טוען טענה שחייב המלו' לישב' עליו שמוציאי' המעות ביד ב"ד עד שישבע המלוה כמ"ש הרשב"א וכו' המבי"ט סימן רי"ג והביאו ה' כנה"ג אות ל"ו ע"ש ועיי' במהרש"ל בפרק מרובה סימן י"ד שכתב דמורשה בשטר וטען הנתבע ישבע לי המרשה דלא פרעתי חין לעכב המעו' בשבי' שבו' זו והש"ך בסימן קכ"ג סקי"ט כ' דאין נר' כן ע"ש ודברי מהר"ם מטרני סייעתיה דאפילו שבו' היס' שלאח' הפירעו' מעכבי' המעו' ביד ב"ד וכ"ש בשבו' כעין דאורית' קודם הפירעו'

מיהו נר' דברי מהרש"ל עיק' דשבו' זו כיון דאין ב"ד פותחין בה אא"כ טען הלוה השבע לי קילי ואין מעכבי' הממון בשבילה ומה"ט ס"ל קצת הגאונים דאם מת המלוה נוטלי' יורשיו בלא שבוע' ע"ש ולכאור' יש לצדד דה"ה כל הנשבעי' ונוטלי' בשטר כגון פוגם שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע דמה"ת המלוה נוט' בלח שבו' אלא שחכמים החמירו עליו לישבע אין לעכב הממון ודוקא נגזל וכולי שלא היה דינו ליטול וחכמים הקילו עליו ליטול בלא שבו' מעכבי' הממון ביד ב"ד וכה"ג כ' הטור בסי' צ"ב בשם הרמ"ה וכ"כ הש"ך בסי' זה סקי"ג גבי שבועת הלוה שאין לו מה לפרוע ע"ש אבל מדברי מהרש"ל משמע דכל הנשבעי' ונוטלי' אפי' פוגם שטרו ודכוותיה כיון שצריך לישבע בלא טענה מעכבין הממון ודוקא בשבו' דר"פ כיון שאין ב"ד פותחי' בה קילא אין מעכבי' הממון בשבילה וכן כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד גבי שבועת הלוה שאין לו במה לפרוע וז"ל ראובן הוציא על שמעון שטר מקויים בסך ממון וטען שמעון שהוא פרוע ותבע ממנו שישבע לו ראובן ע"ז וראובן אומר יתן לי מעותי ואשבע לו וטען שמעון שאין לו תשו' וכולי שאין ראובן חייב לישב' אלא אחר שיביא לו שמעון מעותיו ואם שמעון טוען שאין