ערך השולחן חושן משפט חלק ב קלב

ופי' ר"ת ואפי' בלא שבו' דלא שביק התירא וכו' והק' לו הר"ח דילמא שאני פרוזבו' משו' דאידך לא מצי מכחיש ליה דמנא ידע אם כ' לו ב"ד או לא אבל בנדון זה הרי מכחישו ואומ' שבאיסו' הלוהו והשיב ר"י ע"כ גבי פרוזבו' נמי מיירי במכחישו וכו' עש"ב וכ' מהרש"ל ביש"ש בפ' השולח סי' מ"ז וז"ל ובודאי מיירי שהי"ל שטר עליו ונאמן דקאמ' אינו אלא בעי למשתב' עליה דלא הוי רבית דבמלוה ע"פ פשיטא דנאמן הלוה במגו דלהד"מ או פרעתיך ואפי' את"ל מאי חזית דסמכת אמגו נסמוך האי דלא שביק היתרא ואכיל איסו' מ"מ ק' מנ"ל להוציא ממון מחזקתו ע"ש וכן כתב מרן הב"י בי"ד סימן קס"ט עיין שם אבל מהרח"ש חלק שני סימן ל"ב כ' דאפ' לומר דאפילו במלוה ע"פ ובלא משכון ס"ל נאמן המלוה דחזקה לא שביק התירא וכו' ואע"ג דהלוה אית ליה מגו אינו נאמן דהוי כמגו במקום עדים דחזקה אלימתא היא דאנן סהדי דלא שביק התירה וכו' ע"ש ונר' אע"ג דמ"ל בריש ב"ב אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא וקי"ל קולא לנתבע ונאמן לו' פרעתי' בתו"ז במגו דפרעתי' אח"ז כבר כ' התוספות בפ"ק דכתו' דף ט' בד"ה לא וכו' גבי חזק' דאין אדם טורח בסעו' ומפסידה אע"ג דבעיא בפ"ק דב"ב אי אמרי' מגו במקו' חזק' או לא שמא חזקה דהכא עדיפא וכו' ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ד סי' י"ט וז"ל ואע"ג דבעיא היא בריש בתרא וכו' מסתברא דחזקה דהכא עדיפא ואלימ' וכו' הילכך אפי' מגו במקו' חזקה זו לא אמרי' וכו' ע"ש וכן דעת הרמב"ם בפ"א ובפ"ב מה' מלוה דבחזק' אלימת' לא אמרי' מגו במקום חזקה כמ"ש המ"מ בשם הרמב"ן ע"ש וא"כ א"ל דהכא מיירי במלוה ע"פ דאפי' איכא מגו דלהד"מ או פרעתיך חזקה דלא שביק וכו' אלימת' היא ולא אמרי' מגו במקו' חזקה כזו ועוד שהרי מדברי הטור בסי' ק"ח גבי שטר כיס נר' דבתו"ז אינו נאמן לו' החזרתי במגו דנאנסו והש"ך תמה דמגו במקו' חזקה בעיא היא וקי"ל קולא לנתבע וצ"ל דדוקא דא"ב לא אמר שפרע בתו"ז והפה שאסר וכו' ע"ש וכן בעה"ת סוף שער א' הביאו מרן הב"י סי' צ"ז גבי משכון שבשעה שהחזירו המלוה ללוה דנאמן הלוה לומ' פרעתי' במגו דהחזרתי לך ואם הוא בתו"ז אינו יכול לטעון פרעתיך אע"ג דאיכא מגו וכ' הפרישה דס"ל דהתם שאני דאם אמר אחז פרעתי' היה נאמן ומשו' שפת יתר דסיי' ואמ' בתו"ז לא הפסיד זכותו מאח' דיש לו מגו משא"כ כאן דאין נאמן לומ' פרעתי' כיון שהוא בתו"ז אין להאמינו מכח מנו דהחזרתי לך דהו"ל מגו במקו' חזקה ע"ש וה' כנה"ג סי' צ"ז תי' דאינו נאמן במגו אלא מעין הטענה כגון פרעתי' בתוה"ז במגו דפרעתי' לאחה"ז אבל התם אינו נאמן שפרע תוה"ז במגו דהחזרתי דאין המגו מעין הטענה ע"ש וא"כ א"ל דהכא מיירי במלוה ע"פ בעדי' ואינו נאמן בטענת רבית במגו דפרעתי מה"ט דמגו במקו' חזקה לא אמרי' אלא דוקא באומ' פרעתי' בתוה"ז דנאמן במגו דפרעתי' לאח"ז משו' דהפה שאס' וכו' או משו' דהמגו מעין הטענה אבל הכא אינו נאמן בטענת רבית במגו דטענה אחרת

ושוב מצאתי למהר"ם בתשו' הקצרות סימן קס"ו שכ' וז"ל ומה שהוא טוען שמסר לה י"ב ליטרין למחצית שכר והיא אומרת שקבל ממנה עשרה ליטרין בר"ק בי"ב ליטרין וכו' אף על פי ששמעתי בשם ר"ת שראו' שאמ' לשמעון הלויתני מיד ליד בר"ק ושמ' משיב לא אלא ע"י גוי דנאמן שמעון בלא שבועה משום דלא שביק התירא וכו' וראיה מפרק השולח נאמן אדם לומר פרוזבול היה לי ואבד דלא שביק וכו' יש גדולים שחולקים עליו האומרי' דל"ד דהתם לוה לא ידע וכו' אבל גבי רבי' שהלוה טוען טענת ודאי הלויתני בר"ק דלמה לא מהימני' ליה בלא שבו ואף לדברי ר"ת א"ל ה"מ הכא דנקט מלוה משכון דממ"נ שקיל וכו' אבל בנדון זה שהיא מוחזקת והוא בא להוציא ממנה לא מפקינן מינה כיון שהיא טוענת טענת ודאי ול"ד לההיא דפרוזבול דבספיקא דדינא או בפלוגת' דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק אם בעבדים והגודרות דאין להם חזקה ול"ד לההיא דפרוזבול דמהימני' ליה אפי' להוציא היינו משום דלוה לא מכחיש ליה וכו' עי"ש הרי דבמלוה על פה ס"ד דנאמן המלוה להוציא משום חזקה דלא שביק וכו' דומיא דפרוזבול דנאמן אף להוציא ור"ת הכי סבירא ליה ולזה כתב דרבי' חלוקי' עליו ואף לדברי ר"ת, אפשר, לומר ה"מ היכא דנקט מלוה משכון דמ"מ שקיל וכו' אבל במלוה על פה שהלוה מוחזק אין מוצאין ממנו כיון שהוא טוען בריא ודוקא גבי פרוזבול דנאמן אף להוציא משום דלוה טוען שמא וכן כ' הסמ"ג והביאו מרן הב"י בי"ד סימן קמ"ז וז"ל כתב הסמ"ג בל"ת סי' קצ"ג בשם רבינו יעקב שהמקבל מעות לחצי ריוח וכפר ואמר כי מלוה ברבי' היא אף על גב דאי בעי פטר נפשיה בפרעתי או לא היו דברים מעולם אינו נאמן דאין אדם מע"ר ע"ש משמע דר"ת סבירא ליה דאפילו אין משכון ביד המלוה דיכול הלוה לטעון פרעתי או לא הד"מ אינו נאמן לומר רבי' ומוציאין ממנו

ל"ד הוציא שטר מקוים וכו' אבל כת"י אפי' מקוי' כיון דנאמן לומר פרעתי נאמן בטענת רבית או אמנה במגו דפרעתי דדמיא להוציא עליו שטר חוב שאינו יכול לקיימו דנאמן לומר פרעתי או אמנ' במגו דמזוייף הש"ך בס' תקפו כהן בסימן קכ"א עי"ש ונראה דשטר שאינו מקויים שאני דאינו שטר והפה שאסר הוא הפה שהתיר וכה"ג כתב הרמב"ן בפי' בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס דס"ד דאינו נאמן לומר החזרתי אף על גב דאיכא מגו משום דא"ל שטרך בידי מאי בעי וז"ל ואף על גב דלמ"ד שטר שכתבו צריך לקיימו ואי לא מקיי' ליה נאמן לומר פרעתי במגו דאי בעי אמר מזייף הוא ולא אמרי' שטרך בידי מאי בעי שאני התם דכל אימת דלא מקוים לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא שטר הוא עכ"ל הרי דטעמא דמודה בשטר שכ' צריך לקיימו דנאמן לומר פרעתי במגו דמזויף משום דלאו שטר הוא והפה שאסר הוא הפה שהתי' חבל בשטר או בכת"י מקויים אימ' דאינו נאמן לומר מזויף ואף על גב דמסקי' התם דנאמן לומר החזרתי במגו ח"ל דה"ד לענין דלא אמרי' שטרך בידי מאי בעי כיון דטענ' טובה אבל בטענה גרועה לא וכי ה"ג כתב הש"ך סס"י ק"ח סק"ז ע"ש וה"נ טענת מזוייף בכת"י טענה גרועה היא וכה"ג כתבו התוס' בכתובות דח"י גבי העדי' שאמ' כת"י הוא זה אבל אנוסים וכו' וז"ל וא"ת למה נאמנים והא מגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא היו אנוסי' וכו' וי"ל כיון דהצריכו חכמים קיום וכו' והתוס' במציעא די"ג בד"ה הא וכו' כתבו וז"ל דשמואל ורב אסי איירי שאין הלוה בפנינו ולכך יחזיר ואין לחוש שמא מזוייף הוא וכו' אבל במתנ' מיירי שהלוה בפנינו בשעת מציאה וטוען מזוייף ולכך כיון דאיכא ריעותא דנפילה וגם טוען הלוה בודאי מזוייף לא יחזיר כי יש לחוש שמא יגבה מיתומים ולקוחות או שלא בפניו על ידי קיים השטר והקיום אינו מועיל דשמא טרח לזייף השטר בטוב עד שסבורי' העדי' שהיא חתימתם וכו' עכ"ל אלמא אפילו שטר שנפל דאיתרע יחזיר וגובה בו המלוה מיתומים ולקוחות על ידי קיום ולא