ערך השולחן חושן משפט חלק ב קל

ר"פ טובא אשמעי' דאי ממתני' הו"א דוקא אשה ויורשיה והבאים ברשותה מצי להשביע אע"ג דנקיטי שטרא דליכא נעילת דלת דיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא ולא מימנעה אבל הכא בשטר דאיכא נעילת דלת דאי יהבת עליה שבועה בסוף מימנע ולא מוזיף אימא לא לישתבע קמ"ל ר"פ דנשבע מדרבנן משו' וכו' ע"ש הרי דס"ד דלא ילפי שט"ח מכתו' משו' דבאשה ליכא נעילת דלת אבל בשט"ח דאיכא נעילת דלת ס"ד דגובה בלא שבו' וכן בפ' השולח גבי אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומי' אלא בשבוע' וכו' פרכי' מאי איריא אלמנה אפי' כ"ע נמי דהא קי"ל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבו' וכולי נראה דס"ד דב"ח עדיף מכתובה מה"ט דאפילו במלוה דאיכא נעילת דלת לא יפרע אלא בשבו' כ"ש אלמנה והתו' שם כתבו דטפי הו"ל לאשמעי' בדבר שהוא תנאי ב"ד כגון בב"ח לאח"ז מבאלמנה אע"ג דהיא תו"ז כיון דאית לה בתנאי ב"ד ע"ש וכבר כ' התוס' בבתרא דף ה' בד"ה אע"ג וכו' וז"ל ותניא נמי בפ' הכותב אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע וכו' משמע שהיא משנה בשום מקום ותימא היכא אמרו חכמים דמאלמנה ליכא למילף דשאני אלמנה דאית לה בתנאי ב"ד וחיישי' לצררי טפי ואומר ר"י מדתנן בפ' הכותב גבי מי שמת והניח אשה וב""ח והיה לו מלוה ופקדון ביד אחרים וכולי יתנו ליורשים שכולם צריכין שבו' ואין היורשים צריכין שבועה ועוד תנן וכו' ע"ש הרי דלא ילפי' חוב מכתובה משום דהוי תנאי ב"ד חיישי' לצררי טפי ופוגם שטרו נמי בפ' הכותב תניא ואלו נשבעין ונוטלין השכיר וכו' והפוגם שטרו שלא בעדים וכו' מיהו מדאמרי' התם פוגמת כתו' בעדי' מהו א"א דפרעה בעדים הוה פרע לה או"ד וכולי ת"ש ואלו וכו' והפוגם שטרו שלא בעדים אין בעדים לא וכו' משמע דאין חי' בין חוב לכתו' דאם לא כן אימא דפוגמת כתו' אפי' בעדים צריכין לישבע דהחמירו בה משום חשש צררי משא"כ בחוב כמו בחשוד אלא נר' נהי דלא ילפי' אנן חוב מכתובה מ"מ השתא דאמור רבנן דפוגם שטרו ישבע וכן החשוד שכנגדו נשבע ונפטר משמע דלא מחלקי' בין חוב לכתו' כלל והרא"ש בפ' כל הנשבעין כ' ויש מביאין ראיה למ"ש בחשוד הבא ליפרע מנכסי יתומי' מהא דאמרי' בפ' השולח דרב לא מגבי כתו' לארמלת' לפי שהיתה חשודה ע"ש אלמא אין חי' בין כתו' לשט"ח והריב"ש כו' ק"א כ' וז"ל ועוד שאפי' לא הי"ל נאמנות ונאמר שהיא חשודה ולא תוכל לישבע לא תפסיד כתובת' וכו' שאין היורשים שכנגדה יכולין לטעון אות' טענת ודאי אלא טענת ספק ובידה שטר מקויים ואין שכנגדה יכול לישב' וליפטר ומכחישתו בבריא וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מה' טוען שאם היה חשוד מן הנשבעי' בטענ' ספק וכו' ונר' מדבריו אפי' בנשבעי' ונוטלי' וכו' ע"ש הרי שכ' דדעת הרמב"ם אין החשוד מפסיד אלא כשהנתבע טוען בריא נשבע ונפטר אבל יורשי' שטועני' שמא ואין יכולי' לישבע נוטל מהם החשוד התובע בלא שבו' וה"ה בכתו' באלמנה החשודה גובה מן היורשי' דאין חי' בין כתובה לשט"ח ואע"ג דבפ' השולח אמרי' אלמנה נפרעת מנכסי יתומים נמנעו מלהשביעה ומפסדת כתו' שאני חשוד שהוא טוען בריא וגובה מן היורשי' בלא שבוע' אבל אלמנה דמוריא התירא דטרחא קמי יתמי לא מקרי טענת בריא שהיא סבורה שאינו פירעון וה' פני יהושע שם לא זכר דברי הרא"ש והריב"ש שכתבתי ע"ש

ומ"מ משמע דלכ"ע אין חי' בין כתו' לשט"ח ועוד דהא בגרוש' לא חיישי' לצררי אא"כ טען הבעל בריא כדין ב"ח והטור ומרן בא"ה סי' צ"ו כ' פעמים שאף גרושה משביעי' אותה אפי' לא יטעון כגון פוגמ' כתו' וכולי ועלה קאמר כשהיא רוצה לישבע אם היא חשודה שכנגדה נשבע ונפטר ע"ש אלמא אפילו גרושה דליכא חשש צררי אם היא חשודה מפסדת ומשמע אפי' בנדוניא דהוי כחוב מפסדת ועיין בתשו' הרשב"א סי' אלף וצ"ג וע"ק דהא בכתובות דנ"א גבי אחריות ט"ס אמרי' וכ"ת כולה ר"מ היא ושאני ליה לר"מ בין כתוב' לשטרי ומי וכו' הרי דס"ד דכתובה עדיפא דבשט"ח לא אמרי' אחריות ט"ס ובכתו' אמרי' אחריו' ט"ס משום דתנאי ב"ד היא ולעיל דאמרי' אתאן לר"י וכולי כ' הריטב"א וז"ל וא"ת אדרבא כיון דקתני מפני שהוא תנאי ב"ד מכלל שזה הוא המחייבו ולא משו' דאחריו' ט"ס י"ל משום דס"ד דבכתו' הקילו שהיא צריך אחריות מפו' לכך אמ' שזה אינו דאדרבה כתו' תנאי ב"ד ואע"פ שלא כ' כמי שכ' דמי ועדיפא מחוב דאמרי' ביה אחריות ט"ס עכ"ל הרי דבמתני' אשמעי' דכתו' שהיא בתנאי ב"ד עדיפא משטר חוב ואע"ג דלר"מ משום דסבר דכתו' דאוריי' כדאמרי' בפ' אעפ"י החמירו בה טפי משטי"ח הרי לר"י דס"ל דכתו' דרבנן ואפ"ה עדיפא משט""ח ובפ' אע"פ אמרי' קסבר ר"י כתובה דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ע'"ש וא"כ כיון דבשט""ח גובה המלוה בלא שבו' כ"ש בכתו'

לכן נר' עיק' כת"י הט"ז דדוק' בטוען השב' לי שלא פרעתי' הכריעו כהרמ"ה כיון שאין המלוה חייב בה בלא טענה עד שיטעון הלוה השבע לי אבל בפוגם שטרו וכל הנשבעין ונוטלי' כיון שצרי' המלוה לישבע בב"ד בלא טענה אם הוא חשוד אינו נוטל וכן תי' הדרישה בא"ה סימן צ"ו עיין שם וכעין זה צידד בעה"ת שער כ"א ח"ד סי' ב' גבי נאמנות דשבו' דר"פ קילא כיון שאין חייב בה אלא ע"י טענה ע"ש וכה"ג כתב מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד גבי שבו' הלוה שאין לו במה לפרוע דבטענת פרעתי אין לעכב שבו' הלוה אבל בפוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלי' דתקנת חכמי' היא לישב' המלוה בב"ד בלא טענה א"כ אין הלוה חייב ממון חלא אחר שישבע המלוה יכול הלוה לעכב שבועתו עד שיתברר חיוב הממון עליו ע"ש וה"נ בתשו' בטענת פרעתי כיון שנברר חיוב הממון נוטל בלא שבו' אבל בפוגם שטרו וכל שצריך שבו' בלא טענה דלא נתחייב הלוה בממון אלא אחר שישב' המלוה תשו' שלא יוכל לישבע אינו נוטל וכה"ג חי' הע"ש בסימן פ"ד גבי יורשי' דגובי' בשטר בשבו' שלא פקדנו משו' דשבו זו קילא דאם לא טען הלוה לא משבעי' וכו' ע"ש והש"ך כ' דלא נ"ל לחלק כן ולי נר' שהוא חי' נכון ועיין בס' עיטו' סופרים דקל"ה וקל"ו

ל"ג דין יו"ד הוציא עליו שטר מקויים וכו' נראה דה"ה מלוה במשכון דאין הלוה נאמן לומר רבית וא"צ המלוה לישבע אבל מלוה ע"פ בלא משכון וטען הלוה רבית נאמן במגו דפרעתיך וכ"כ מרן הב"י חי"ד סימן קס"ט על המרדכי שכתב על א' שתובע מחבירו ק"ק זוז והלה משיב איני חייב לך אלא ק' בק"ק והמלוה מכחישו וכו' שנאמן המלוה בלא שבועה דצ"ל בשטר או משכון היה בידו ולפיכך נאמן המלוה אבל אם היה מלוה ע"פ אינו נאמן להוציא אפילו בשבועה וכן כתב רי"ו בשם הרמ"ה שאם המשכון בידו נאמן ונוטל הרבית בלא שבו' ע"ש ובמלוה ע"פ דאומר לחבירו לקחת ממני רבית והלוה אומר להד"מ כתב מרן הב"י שם דהרשב"א ס"ל שצריך הנתבע לישבע היסת ונ"ל דגם הרא"ש מודה וכולי אבל רי"ו כ' בשם הרמ"ה דנאמן בלא שבו' ע"ש ונר' דה"נ במלוה ע"פ וטען הלוה לקחת רבית להרמ"ה ורי"ו נאמן