ערך השולחן חושן משפט חלק ב יג

הוא בידי או החזרתיו א"כ אינו טוען בגוף המשכון כלום וכיון דלעולם המשכון חוזר לבעליו דלחזרה עומד הרי הוא כמוחזר כההיא דיתו' אמרו אנו השבחנו וספק זה קדם וכו' וה"נ משכון כיון דלחזרה קאי כמאן דמוחזר דמי ומעות ניתי שמעון ראיה ונשקול ע"ש התם נמי משו' דהמשכון לעולם עומד לחזרה וכל טענות' על עסקי ממון ודמיא לההיא דאילן ספק קדם וכו' ונ"ד לההיא דהשואל שכ' התוס' שם דהשואל הוי מוחזק אע"ג דסופו להחזיר ע"ש דהתם על זה אנו דנים אם חייב השואל להחזירו מיד או יכולים להעשות בו כל פרליסי דאית ליה וא"כ השואל הוי מוחזק ועל המשאיל להביא ראיה להוציא מידו דומיא לנדון מהראנ"ח משא"כ המשכון וכה"ג כ' הרמ"ה בפ' מי שמת סי' ע"ב גבי בעיא שהשבחו סבלונות שבחו למי וז"ל כיון דאפי' את"ל דשבח סבלונות לאשה דינא הוא דשיימי' לה שבחה ומסלקי' לה מינייהו והדרי סבלונות לבעל בעינייהו דדידיה נינהו כמאן דהדרי דמו וכי מספ"ל לגמר' לענין דמן הוא דמספ"ל ולענין דמי הו"ל איהי תובעת וארוס נתבע וכל תיקו דממונא חומרא לתוב' וקולא לנתבע והא דמיא לההיא דאמרי' בפ' המקבל גבי יתומי' אומרים אנו השבחנו וכו' עש"ב אלמא כיון דעומד לחזרה הוא לענין הדמים על התובע להביא ראיה ועיין במהריק"ו שורש צ"ד וגם התוס' בר"פ המוכר את הבית בד"ה ארעתא וכו' שכ' דאין לחלק בין מטלטלין לקרקע וכו' ותי' בענין אחר ע"ש נראה דה"ד במטלטלין דעומדים לחזרה בעינם אבל בהלואה דלהוצאה נתנה לכ"ע על המלוה להביא ראיה וראיתי למהרימ"ט ח"מ סי' י"ב גבי גנב דנחלקו אם עשו תקנת השוק שכ' דא"ל דמספק אין מוציאין מיד הלוקח בלא דמים וא"ל כיון דס"ס המטלטלין לחזרה עומדי' הוו בחזקת בעלי' ולגבי הדמים שנתן א"ל אייתי ראיה דעשו תקנת השוק וטול דומיא דההיא דפ' המקבל יתומים אמרו אנו השבחנו וכו' וכן גבי אילן הסמו' לעיר וכו' ואין לחלק דשאני מטלטלין דשייך בהו תפיסה עד כדי דמיהם ואין כופין להוציא בלא ראיה דאדרבה גבי אילן יש אצל בעליו קרקעות המחוברים בו וכופין אותו לקוץ בלא דמים והדבר צריך הכריע ע"ש והביאו כר' כנה"ג בסימן שנ"ו ע"ש ומדברי הרמ"ה והרשב"א שכתבתי מבו' דגם במטלטלין שבאו לידו ברשות כל שעומדים לחזרה ואין הספק אלא לענין הממןן צריך הוא להביא ראיה ולהוציא הממון וכה"ג כ' מוהריק"ו שור' ל ביא תשו' הרשב"א עש"ב. וכתב מהרימ"ט ח"א סימן ק"ה וז"ל ועוד מסתברא דכל שיכולים להוציא מידו כדין וכו' לא תפיסה להאמינה במגו שא"א מגו שלא להחזיק מה שבידו שהוא יכול לעכבו בידו לעולם מן הדין אבל מעות אלו שס"ס א"א לה לעכבם ולגוביינא קיימי כמאן דגביא דמו דומיא דההיא דפ' המקב' גבי יתומי' אומרי' אנו השבתנו וב"ח אומר אדידי השבח ארעא כיון דלגוביינא קיימי וכו' ודומיא דאילן כיון דלמיקצץ קאי וכו' ע"ש וא"נ כן דלא גרעי מההיא דפ' המקבל ופסקו הטור ומור"ם סי' ע"ב סי"ז דאפי' שהחזיק בו של אוכל נפש. או בגד אלמנה שחייב להחזיר נאמן עליו במגו ול"ד לאילן דהאילן לעולם עומד לקציצה וכל טענת' על עסקי ממון לכך אמרי' הביא ראיה וטול ויקוץ ואינו נותן דמים וכן יתומי' אומרי' אנו השבחנו וכו' אבל הכא אנו דנים על המעות של התפיסה דאם היתומי' חייבים לה תרי הם שלה וא"כ אע"ג דהשתא חייבת להחזיר למשלח מדינא לא אבדה מגו שלה. י"א ישבע המלוה היסת וכו' כ' הסמ"ע אע"ג דקיי"ל בסי' ע"ב סי"ז דהמלוה נשבע על המשכון שבידו בנק"ח צ"ל שאני התם דהלוה כופר ואומר דלא נתחייב לו כ"כ אבל הכא דאינן מחולקין בסך ההלואה אלא בזמן הפירעון סגי בהיסת ע"ש ונראה דודאי במלוה על המשכון אפי' ברי' בחיוב דמודה בעיקר ההלואה ונחלקו בפירעון שהלוה אומר פרעתי כך והמלוה אומר לא פרעתני צריך המלוה לישבע כעין דאורייתא כמו שהוכחתי בסימן ע"ב ס"ק י"א ע"ש מ"מ הלוה כופר בממון אבל הכא כיון דמודה בממון דחייב ואינו כופר אלא בזמן הפירעון הוי המלוה מוחזק עוד כ' הסמ"ע והא דנתבאר בס"ב דכפירת הזמן וכפירת הממון שוים הם לענין שבועה ה"ד בשבועת היסת דרבנן ע"ש וא"נ שהרי כ' הרמב"ם ומרן שאם יש ע"א שהיום סוף הזמן נשבע שבועה דאוריי' מה"ט דהוי כפירת ממון וכ"כ מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ע"ד משו' דהמלוה טוען יש לי עתה בידך ממון והלוה אומ' אין לך עתה בידי כלום א"כ היתה כפירתו כפירת ממון דמי לא עסיקינן שתזדמן עתה למלוה עיסקא שיקנה אותה באותו ממון וכו' ע"ש אם כן גם לגבי שבועה דאוריי' חשבי' כפירת ממון וה"נ במלוה בשטר שהלוה טוען אין לך עתה כלום אע"ג דמודה בחוב כופר בזמן הוי ככופר בממון עתה וצריך המלוה לישבע בנק"ח דלא גרע מתנאי דאם הלוה טוען למלוה תנאי היו דברינו שיעשה המלוה כך והמלוה כופר בתנאי צריך המלוה לישבע ועי' בהש"ך סימן פ"ב ס"ק ג"ל וה"נ באומר תנאי היו דברינו שלא אפרע אלא בזמן פ' והמלוה כופר בתנאי כיון שהשטר כתוב סתם צריך המלוה לישבע והש"ך כתב דהוי כטוען אמנה וכו' ודוקא בטענת פרעתי יכול להשביעו משום דהשטר עומד לכך ע"ש וליתא דטענה זו עדיפא מטענת תנאי דאינו עיקר השטר וכן ראיתי בתשו' בשמים ראש סי' מ"ה שהעתיק לשון הרמב"ם היתה מלוה בשטר או על המשכון וטען הלוה זמן קבעת לי ישבע לו ב"ח שלא קבע לי זמן ויטול וכו' וכן הוא בטור וכ' שם המשנה היא דכל שבועה דעל נטילה כבר נתקנה בימי חכמי המשנה והטעם דהמלוה נאמן לפי שהשטר כתוב סתם בלא זמן וזה טוען תנאי היו דברינו וצ"ע למה מחייבו שבועה בסתם אפי' לא טען הלוה השבע לי ואפשר שהוא מחלק בין תנאי זה לפירעון ע"ש הרי דס"ל דהוי כתנאי היו דברינו ונשבע כעין דאורייתא אפי' לא טען הלוה השבע לי דתנאי ל"ד לפירעון. ונראה דבטוען תנאי היה והשטר סתם דקיי"ל בסי' פ"ב דנשבע הלוה ונוטל וכו' ה"ד אם טען הלוה השבע לי כמ"שכ הטור שם דהרי היא כטענת פירעון וכו' ובטענת פירעון אין צריך המלוה לישבע אלא א"כ טען הלוה השבע לי וכן בעה"ת שער כ"א ח"ג שכ' סתם דישבע המלוה בתנאי וכו' ה"ד בטען הלוה השבע לי וכה"ג כ' בעה"ת והטור ומרן סי' קכ"ו סי"ג נשבע ונוטל ופי' אם טען הלוה כן כמ"ש הסמ"ע והש"ך שם וכ"כ מורם בסי' פ"ב סס"ב המלוה נשבע ונוטל וכתב הש"ך כשטען הלוה השבע לי וכו' ע"ש וכן כתב הרמ"בם גבי המפקיד אצל חבירו בשטר כשאין הנפקד נאמן לומר החזרתי ישבע בעל השטר בנ"קח שלא החזיר לג וישלם וכתב המ"מ דה"ה אם טען הנפקד השבע לי כדון מלוה בשטר ורבי' קיצר והביאו מרן הב"י בסי' רצ"ו ע"ש וה"נ א"ל שנשבע המלוה ונוטל וכו' ה"ד אם טען הלוה השבע לי כדין טוען פרעתי ואין צריך לפרש דאם בטוען פרעתי שכופר בממון לא ישבע המלוה בלא טענה וכל שכן הכא דמודה בחוב ולא נחלקו אלא בזמן הפירעון ומכ"מ גם שבועה זו דר"פ דצריכה טענה שבועת המשנה היא דתנן בפ' הכותב מנכסי יתומים ומנכסים משועבדים ושלא בפניו