ערך השולחן חושן משפט חלק ב יב

התנאים מהא סברא דאמרי' א"ל בהא פליגי ר"י סבר כי עבדי רבנן תקנה לשכיר דאורייתא בדרבנן כגון שבו' היסת לא עבדו רבנן תקנה ורבנן סברי וכו' ומפ' הא דלוה הימנו ערב שביעית וכו' שמגלגול שבו' אריס ושות' אגב שבו' ההלואה שהיא שבו' היסת אלמא דנתקנה בימי התנאים וליתא דהא אמרי' ש"מ דמגלגל' בדרבנן וא"א דמגלגלין שבו' שותף אטו הלואה הו"ל למידחי דבשבו' הלואה דאוריי' מיירי כגון שהודה במקצת אלא ע"כ שבו' הלואה קאמר דמגלגלין אגב שבו' שותף ואריס שלא נתקנה שבו' היסת לכל דבר אלא לבעה"ב כנגד השכיר ומשום דטרוד בפועליו שדיוה אשכיר אבל לכל דבר לא נתקנה שבו' היסת עד ר"נ וכ"ו ע"ש א"כ המלוה נוטל בלא שבו' מיהו בפ' כל הנשבעין תנן ישבע בעה"ב שנתן לו דינר ופי' רש"י ישבע היסת וכ' הריטב"א בחי' שם דף מ"ח אע"ג דשבו' היס' לא נתקנה עד דורו של ר"נ וכו' נהי דלא נתקנה עדיין בימי חכמי המשנה בכל הכופר בכל בזו של החנוני ושל שולחני ניתקנה מפני תקון העולם וכו' ע"ש וכ"כ הרז"ה בס' המאור שם דהכא תיקנו רבנן דלא נפטר אלא בשבו' שהרי רגלים לדבר וכו' והביאו הר"ן שם ע"ש בתוס' והש"ך בסי' פ"ז ס"ק ל"א כ' דכל שבועה שלא נזכרה במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת ותדע דהא רש"י כ' בפ' כל הנשבעין דגם קודם ר"נ היתה שבו' היס' בקצת עניני' וכן כת' המרדכי בפ' הא"מ ולרבותי' שפי' בשבו' דבימי התנאים תיקנו שבו' היסת וכו' גם הדרישה סו' סי' צ"א הוכיח דרש"י והראב"ד ס"ל דגם בימי חכמי המשנה יש שבו' היסת וכ"כ בסי' ע"ד ונר' דגם רבי' לאו שבו' היס' ממש קאמר דאותה ודאי לא היתה בימי התנאים אלא דס"ל לרבי' דשבו' משנה זו קילא היא משאר שבוע' המשנה וכו' כיון שאינו כופר בעיקר הממון אלא משביעין אותו בלא נק"ח כעין שבוע' היסת דר"ן ע"ש וא"כ ה"נ א"ל דנשבע המלוה היסת ונוטל כיון שאין הלוה כופר בעיקר הממון לא מיסתבר להשביע את המלוה שבועה חמורה בנק"ח ככל הנשבעין ונוטלין אלא שבו' היסת ושבועה זו היתה בזמן המשנה אבל מדברי מרן משמע דנתבע דכפר בכל דנשבע היסת מדר"ן ועמ"ש בסי' ע"ה דין ז' לכן העיקר נראה לי כתי' השני דמתני' מיירי בשטר שכתוב לזמן ידוע ביניהם דהלוה היה נאמן בשבו' היסת שהוא מוחזק ולכך העדים שהעידו לזמן ל' יום חייבים ועוד אפש' דמתני' מיירי בשטר שיש בו נאמנות ללוה בכל טענה שיטעון על השטר ואע"ג דבתנאי צריך המלוה לישבע אפילו כתב בשטר נאמנות כמבואר בסי' פ"ב ע"ש כבר כ' הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תקכ"ב דאם כ' לו שפטר אותו מכל תביעה וערעור שיש לו על השטר זה פטור ואינו יכול להשביעו אפי' אחר הפירעון ע"ש וא"כ אם טען הלוה לזמן עשר שנים היה נאמן נגד המלוה אבל נגד העדים אינו נאמן דסתם נאמנות לא מהני נגד העדים ולמ"ד נאמנות סתם לא מהני נגד עד א' נוקי מתני' נגד שני עדים ועוד אפש' דמתני' מיירי דמלוה חשוד שהיה הלוה נאמן כמ"ש הרמב"ם בפ"ב מה' טוען דין ה' וז"ל נתחייב החשוד שבו' מדברים אם היה מן הנשבעין ונוטלין אינו יכול לישבע ויטול אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר עכ"ל וא"כ ה"נ שהמלוה חשוד נאמן הלוה לומר לזמן עשרה שנים והעדים שהעידו לזמן ל' יום מפסידין אותו ולכך כשהוזמו חייבים וגם למ"ד דחשוד נוטל בלא שבועה כיון שהשטר מקויים בידו וכן הסכי' הטור ומרן סימן פ"ב עיי"ש איכא לאוקומי מתני' במלוה אומר איני יודע כיון שהלוה טוען בריא לזמן יו"ד שנים ומלוה מסופק הלוה נאמן כמבואר בסי' ע"ו ע"ש ומ"ש עוד מיהו במלוה על המשכון בלא"ה לק"מ דלא אמר הרמב"ם אלא בדליכא עדים וראיה דנאמן במינו ואעפ"כ לא מפטר משבועה אבל מתני' בדאיכא סהדי שראוהו עתה בידו ע"ש כבר הוכיח השע"ה בה' גזילה דף ח"י ע"א מדברי המ"מ בפ"ב מה' שכירות דאינו נאמן על המשכון בשבועה אלא במגו וכ"ד הסמ"ע והמש"ל ע"ש וכ"כ מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' קמ"ב דאם נר' המשכון בב"ד אינו נאמן וכו' ואם המשכון בידו ואין שם עדים שהעידו שהוא אצלו מגו דאי בעי אמר להד"ם כי אמר ממושכן הוא בידי או יש עליו כו"כ נאמן ע"ש א"כ נר' דהרמב"ם סובר כרבו וכ"כ הטור ומרן בסי' ע"ב ודלא כהש"ך סי' ע"ב ס"ק ק"ט ע"ש מיהו הרשב"א בתשובה סו' אלף מ' ובח"ב סי' שפ"א ובח"ג סי' מ"ח מסיק שהמלוה נאמן בשבועה בלא מגו וכ"כ בשו"ת בשמים ראש סימן שנ"א עש"ב. ט' ישבע המלוה היסת והטור הביא הרמב"ם ישבע המלוה סתם וכ' מרן ז"ל בכ"מ ובב"ה וז"ל כך נ"ל שתיבת היסת ט"ס דלא שייך היסת אלא בנשבע לפטור עצמו והכא במלוה על המשכון הוא נשבע כעין דאורייתא ובמלוה בשטר אם נדמהו לאומר פרעתיך וכו' ואם יאמר וכו' ישבע לו ואפש' לקיים הגי' וכו' ע"ש ונר' דבשטר אי דמי לטענת פרעתיך אינו נשבע עד שיטעון השבע לי ומ"ש הרמב"ם נשבע המלוה כל א' כדינו קאמר דבשטר דוקא אם טען השבע לי וכה"ג כ' הרמב"ם גבי המפקיד אצל חבירו בשטר כשאין המפקיד נאמן לומ' החזרתיו וישבע בעה"ש בנק"ח שלא החזיר לו וישלם וכ' המ"מ דה"ד אם טען הנפקד השבע לי כדין מלוה בשטר ורבינו קיצר והביאו מרן הב"י בסי' רצ"ו ע"ש וכה"ג כ' בעה"ת והטור ומרן סי' קכ"ו סעי' י"א נשבע ונוטל שפי' אם טען הלוה כמ"ש הסמ"ע והש"ך שם אבל מרן בכ"מ כ' א"ל הגי' דלא דמי לאומר פרעתיך כיון שמודה שהוא חייב לו והוי כאלו תבע הלוה למלוה חייב אתה לי להמתין סך ימים ולכך חייב המלוה להשבע היסת ע"ש. י' אבל אם היתה מלוה בשטר וכו' כ' מהראנ"ח ח"ב סי' מ"ו על ראובן שהוציא שטר על שמעון בסך ונפל ספק בל' השטר אם חיוב הלוה הוא לסו' ששה דשים או לסוף ג' שנים וז"ל כל שהלשון מסופק בעצמו או איכא תרי לישני ומספ"ל או תפוס לשון א' או לשון אחרון דייני' לזכות המלוה דומיא די"ב דינרים לשנה דינר לחדש נתעברה השנה נתעברה למשכיר דקרקע בחזקת בעליה עומדת וה"נ ממון בחזקת בעליו עומד והלוה בא להחזיק מחמת תנאו שהאריך לו הזמן ועליו הראיה וכ"כ הרמב"ם הדין מפורש וכו' והמש"ל בפט"ו מה' טוען בתשו' תמה עליו דנראה פשוט מדברי התוס' בפ' השואל שכ' וז"ל וכת' לא מיקרי שואל מוחזק כיון שסופו להחזיר כדאמרי' לעיל קרקע בחזקת בעליה עומדת ואפי' בסוף החדש ל"ד דדוקא קרקע שאין יכול לשומטו וכו' ומההיא דהאילן הסמוך לעיר דספק זה קדם או זה קוצץ ואינו נותן דמים אין ראיה דהתם בין שהאילן קדם בין שהעיר קדמה האילן לקציצה קאי אלא דאם האילן קדם קוצץ ונותן דמים הילכך מספ"ל כיון דכל טענת' על עסקי דמים אמרי' הביא ראיה וטול ויקוץ ואינו נותן דמים אבל הכא על זה אנו דנים אם חיוב הלוה הוא עכשיו או לאחר זמן ע"ש וכן הרשב"א במיוחסות סי' פ"ד שכ' במלוה על המשכון ותבע ראובן משמעון תן לי משכוני וקח לך יו"ד דינרים שאני חייב לך והלה אומר תן לי עשרים שאתה חייב לי דאי איכא עדים נראה דאין לשמעון מגו על המשכון דאינו נאמן לומר לקוח