ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכח

ל' נראה דאם היורשי' הם קטנים ואין ראוים לישבע והלוה אומ' פרעתי צריך שיפרע ואם אמר ישבעו לי שבועת היורשים שלא פקדנו אבא א"צ להמתין עד אשר יגדלו וישבעו ויקחו הרמב"ם בתשו' בס' פאר הדור סימן קצ"ד ע"ש ועיין בסימן ע"ב סל"ה ובהש"ך שם ס"ק קע"ד

ל"א כתב הטור דרב שר שלום ס"ל דנשבע הלוה ונפטר וכ' מהרש"ך ח"ב סי' רל"ו דבעה"ת כ' דלא מסתבר כרב שר שלום דטענת שטרך בידי מאי בעי טענה אלימתא היא מיהו מדברי הגמי"י בפי"ד מה' מלוה נר' דהך טענה דשטרך במ"ב לא הוי טענה אלימת' לענין הלואה אלא לענין פקדון שכ' גבי טען הלוה ואמר ישבע לי שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו וכו' וז"ל ואע"ג דגבי מפקיד אצל חבירו בשטר שייך למימר שטרך במ"ב כדאמרי' בפ' המוכר את הבית ה"ד גבי פקדון אבל גבי מלוה א"ל דילמא אפשיטי דספרא וכו' הנה ק"ל דלמה משביעי' את המלוה כיון שהשטר בידו ויכו' לומ' שטרך בידי מ"ב וניחא ליה דלא מהני טענת שטרך בידי מ"ב אלא גבי מפקיד ע"ש ולפ"ז במפקיד אצל חבירו בשטר מודה רב שר שלום דאם מת המפקיד נשבעים היורשים שבועת היורשי' ונוטלי' וזה דעת ריב"א שכ' התו' בשבועו' סוף דמ"ה וזה ל' בשטר צריך להחזיר לו בעדים תימא דליהמניה בשבועה במגו דאי בעי אמ' נאנסו כדמוכח בסוף פ' המוכר את הבית וכו' ותי' ר"ת דה"ק צריך להחזיר לו בעדים אם רוצה ליפטר בלא שבועה וריב"א מפרש דהכא צריך להחזיר לו בעדים משום דשטרך בידי מ"ב אבל התם איירי בעיסקא דפלגא מלוה א"ל דאפשיטי דספרא זייר ליה עכ"ל א"כ לדעת ריב"א המפקיד אצל חבירו בשטר אין הנפקד נאמן לו' החזרתי במגו והמפקיד נוטל בלא שבועה אפי' טוען הנפקד השבע לי שלא החזרתי לך דהא קי"ל כר"ל דאם תבעו בתו"ז גובה אפי' מהיתומים בלא שבו' מכח חזק' דאין אדם פורע בתו"ז ואם תבעו לאח"ז וא"ל פרעתיך בתוה"ז מ"ל אי אמרי' מגו במקום חזקה וקי"ל קולא לנתבע כמבו' בסי' מ"ח ע"ש הרי דאף דלא מהני לענין מגו אהני לענין שבו' דגובה בלא שבו' א"כ הכא בטענת דשטרך בידי מ"ב דמהניא אפי' במקו' מגו כ"ש דמהניא לענין שבו' דלא משבעי' ליה וכבר כ' הר' גד"ת הביאו הכנה"ג בכללי המגו אות ק"ע דלא אמרי' מגו לחייב שבו' כמו דלא אמרי' מגו לפטו' מן השבוע' וכ"כ ה' בית שמואל בא"ה סי' צ"ו סק"ח ע"ש וא"כ ה"נ מפקיד בשטר כיון דלא מהני מגו לפטור מממון ה"נ לא מהני לחייב שבו' והמפקיד גובה בלא שבו' אבל הרמב"ם בפ"ב מה' שכירות פסק דאם הפקי' בשטר נאמ' לומר החזרתי במגו ונשבע בנק"ח בד"א כשהיה השומר יכול לטעון נאנסו וכו' אבל אם היה חייב להביא ראיה על טענתו אינו נאמ' לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם וכתב הראב"ד והוא דא"ל אשתבע לי שלא החזרתי לך וכו' ע"ש במ"מ וכ"כ הטור בסי' רצ"ו ע"ש א"כ אין חילוק בין מלוה לפקדון דכי דאיכא מגו נאמן הלוה והנפקד וכי ליכא מגו יטול המלוה ומפקיד בשבועה ולא מהני טענת שטרך בידי מ"ב לפטור אותו משבועה ונראה דרב שר שלום ס"ל כיון דטענת שטרך בידי מ"ב לא מהניא לפטור המלוה בשבוע' א"כ אם מת המלוה ולא נשבע נשבע הלוה ומפטר וה"ה לגבי פקדון כי ליכא מגו ומת המפקיד ולא נשבע נשבע הנפקד שהחזירו ונפטר כמו במלוה וכ' מהראנ"ח סימן ק"ט דמשמע דמיירי בדלא טען הלוה למלוה בחייו השבע לי אלא אחר שמת המלוה טען ליורשיו פרעתי לאביכם השבעו לי והכנה"ג תמה על מהרש"ף שהבין הטעם דאין אדם מוריש שבו' לבניו עש"ב ונעלם מהם דברי בה"ג דק"ה ע"ד וז"ל יתומי' שהוציאו שט"ח על אחרי' וא"ל ליתומים פרוע הוא אפי' צוה אביהם שאינו פרוע והם אומרי' פרוע נשבעי' שפרוע הוא דכיון דהילכתא כר"פ דאמ' וכו' אמרי' למלוה אשתבע השתא דליתיה למלוה למשבע יתמי לא מצו למשתבע דאין אדם מש"ל ולכך משתבע לוה ואם רצה לוה משתבעי יתמי וכן הלכה עכ"ל הרי שכ' הטעם דאין אמש"ל ולכך אפי' צוה המלוה בשעת מיתה שאינו פרוע נשבע הלוה שפרע ונפטר משמע אפי' לא טען הלוה למלוה בחייו השבע לי וכן מצאתי למהר"ם בתשו' סי' ת"ן וסי' תשנ"א שכ' דר"ת הגיה על דברי בה"ג דלאו דינא הכי דהא אין מחוייב להם אביהם שבו' עד שיעמוד בדין ויתבענו לוה דהא דאמרי' דאין אמש"ל אינה אלא שבו' שנתחייב להם אביהם בשעת מיתה כדמוכח בפ' כל הנשבעין אבל זו לא נתחייב לא הוא ולא יורשיו אא"כ טען אשתבע לי דלא פרעתי ועוד דמודה ר"פ בפוגם שטרו עכ"ל וכן נר' מדברי הרב משפט צדק ח"ב סי' ע"ג מוכח בהדיא דלא משום דאין אמש"ל סובר רב שלום דנשבע הלוה ונפטר וכן כתב הר' ב"ח ומהראנ"ח ומהרש"ך

ומה שהק' מהרש"ך דא"כ יתומי' מן היתומי' למה יפרעו בשבועה נטעון ליורשי הלוה פרוע כבר תי' ה' פני משה ח"א סי' י"ג דמילתא דלא שכיחא דפרע והניח השטר ביד המלוה דשטרך בידי מ"ב ודוקא אם טען הלוה בעצמו נאמן אבל אנן לא טעני' ליורשי' דומיא דנאנסו ע"ש וכן תי' הכנה"ג ע"ש וז"ל בעל העיטור דנ"א ע"ב גבי שטר כוס וקשה לרבוותא למאי דס"ד השתא כ"ע לא מ"ל שטרך בידי מ"ב מ"ט דמ"ד נשבע וגובה כולו נימא כי היכי דאבוהון מצי טעין נאנסו ולא מצי למימר שטרך בידי מ"ב ה"נ נטעון ליתמי וליפטרו וכולי ומסתמא אע"ג דטועני' ליורשי' דוקא לאוקומי אחזק' בידייהו ולא לאפוקי שטרא וא"נ במידי דקאי לפירעון כגון החזרתי לך וכגון מלוה ע"פ וכו' ור' יעקב אמר דנאנסו לא שכיח וקלא אית להו ולא טעני' ליתמי מידי דמחזי כשקרא ולא נ"ל וכו' ע"ש מבואר דס"ל דאפי' טענה דלא שכיחא טעני' להו אלא דה"ד לאקומי החזקה בידייהו אבל לאפוקי שטרא לא אפשר דהכי ס"ל לה' ש"ש דלא טעני' ליורשי הלוה פרוע להוציא השטר מיורשי המלוה והפ"מ שם כ' דבעל העיטור ס"ל כרב ש"ש וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' רל"ו וה' משפט צדק סי' ע"ג ע"ש כנראה מדברי ה"ה בפי"ז מה' מלוה ע"ש ובאמת דבעל העיטור בדיני חוב דס"ב הביא תשו' רב ש"ש ור"ש קיירא וכ' ומסתברא בס"פ וכן היתומים וכו' ולא אוקמ' כדס"ד אבל הרואה דברי בעל העיטור בדיני חוב דס"ב סיים וז"ל אלא דתשו' רב אלפס אמר כל זמן שתבעו היתומי' לאחד שטר וטען פרוע הוא נשבעים שבועת היורשים וכו' משמע דסב"ל הכי וכן כתב בדס"ג ר' האיי כתב בתשוב' שאין לסמוך על רב ש"ש ור"ש קיירא דאמ' כסברא קמא ע"ש והר' גד"ת תירץ דהלוה עצמו יכול לטעון פרעתי בברי נגד יתמי המלוה אבל אנן לא טעני' ליתמי הלוה מה שהוא חובה ליתמי המלוה והוא בספק נגד השטר שבידם וזה לדעת בעל העיטור שכתב הטור בסימן ק"ח דאין טועני' ליורשים לחוב ליורש אחר אבל הראב"ד סובר דלעולם טוענים להחזיק הממון עי"ש ונראה דגם הראב"ד דס"ל, בטענה ליורשי הלוה ה"ד לענין דאין גובי' יורשי המלוה אלא בשבו' אבל להפסיד יורשי המלוה לגמרי אפ' דמודה