ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכז

נטל שלא בשבו' מחייבי' ליה ומשמתי' ליה עד דמשתבע וכו' והא קיימא לן דת"ח אם תפס אין מוציאין מידו ואין צריך לישבע א"ו דשבועה דהבא ליפרע מנכסי היתומים אין חי' בין ת"ח לאחר אבל בטען הלוה פרעתי ותפס המלוה ולא רצה לישבע אפשר דאין חי' בין ת"ח לאחר לענין דאין מנדין אותו אלא בת"ח אין אומרים לו חייב אתה לישבע מה שאין כן אחר

כ"ו כתב הט"ז נראה לי ברור דהא דמהני תפיסה בלא שבועה היינו משבועת המשנה שהיא חמורה אבל לאחר הפירעון יכול להשביעו היסת אפילו לת"ח ע"ש וכן במלוה ע"פ והיה המלוה ת"ח וטען שפרע צריך לישבע היסת ונ"ל ראיה מדברי התוס' בפרק ח"ה גבי רבה ב"ש דאמרינן מגו דא"ב אמר לקוחה היא בידי כתבו התוספ' וז"ל תימא מאי דעתיה דרב"ש דאפילו כי טען לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך וכו' וי"ל דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטען בריא וכולי וכן כתב הרא"ש עיי"ש וא"א אם טען לקוחה היא בידי ת"ח מוחזק א"כ אין צריך לישבע היסת אלא ודאי דשבו' היסת אין חי' בין ת"ח לאחר ויש להסתפק בפוגם שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע וכל הנשבעין ונוטלין אם היה ת"ח אם משביעין אותו דאפשר דדוקא שבו' דקיימא לן דאין בית דין פותחין אלא אם טען הלוה השבע לי אין משביעין לת"ח ואפשר דגם בפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע דמן התורה המלוה נוטל בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליה לישבע אין משביעין לת"ח אבל כל הנשבעין ונוטלין דמדינא לא יטלו בשבו' אלא שחכמים הקילו עליהם ליטו' בשבו' אין חי' בין ת"ח לאחר וכי האי גוונא כ' הטור בסימן צ"ב בשם הרמ"ה ע"ש ובפ' ש"ה דאמרי' מה בין זה לפוגם שטרו התם אף על גב דלא טעין טעני' ליה הכא א"ל זיל שלם ואי טען אישתבע לי צריך לישבע ואי צורב' מרבנן הוא לא משבעי' ליה עש"ב נר' דה"ק התם אפי' בלא טענה צריך לישבע ואין חילוק בין ת"ח לאחר אבל הכא אין צריך לישבע אלא אם כן טען השבע לי ומה"ט אם היה ת"ח אין צריך לישבע וכ"נ מדברי בעל העיטו' בדיני חוב

ז"ך אם הלוה ת"ח ואמר פרעתי דינו כשאר כל אדם דאם לא אמר ליה השבע לי גובה המלוה בלא שבו' כן כתב המרדכי בשם ראב"ן הביאו הב"ח עיין שם והרמב"ם בפי"ד מה' מלוה כתב וז"ל טען הלוה ואמ' ישבע שלא פרעתיו ויטול משביעין אותו בנקיטת חפץ שלא פרע כלום או שלא פרעו כך וכך וכו' וכתב הר' לח"מ היינו בפוגם את שטרו וק' שהרי כ' דין זה לעיל דאפילו לא טען טעני' ליה וי"ל דאתא לומר אפילו בדין פוגם אם המלוה ת"ח אין נזקקין לשבועתו אבל אין נרא' כן מדברי הטור דבדין הפוגם לא חי' בין ת"ח לאחר ובדין גביית מלוה חי' בין ת"ח לאחר עי"ש ואפשר לומר לפי מה שכ' מרן בסימן פ"ד דאם הוא כתוך זמן אף ע"פ שפגם שטרו יפרע שלא בשבוע' אלא אם כן טען הלוה ישבע לי וכתב הסמ"ע דסבירא ליה כיון דפוגם שטרו או דאיכא ע"א מהני ליה אפילו בתוך זמן דאם א"ל השבע לי דצריך שבו' וצ"ע מנ"ל הא ואפשר דמה שכ' הרמב"ם או שלא פרעו כך וכך וכו' מיירי כגון שהוא בתוך זמן אע"פ שפגם שטרו אין צריך שבוע' ולא מהני ליה אלא אם טען הלוה השבע לי דצריך לישבע ואם כן א"ל דדוק' בשבו' דאינה אלא בטענה אם המלוה ת"ח אין נזקקים לשבועתו אבל פוגם שטרו דבעלמא משביעין אותו בלא טענה אימא דאין חילוק בין ת"ח לאינו ת"ח וכן במלוה ע"פ אם הלוה ת"ח וטען פרעתי משביעין אותו

והרב פני יהושע בתשו' סימן ו' כתב דהנפרע מנכסי יתומים אפילו ת"ח לא יפרע אלא בשבו' וראיה מדאמרינן בפרק ח"ה גבי רבה בר שרשום אכבשיה לשטר משכנתא ואכלו שיעור זוזי במגו וכו' וכתב הרא"ש והנ"י שם דגם לאחר שאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו דבלא מגו חייב לישבע אשמעינן מהא הא דאמור רבנן הנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אם נטו שלא בשבועה מחייבי' ליה לישבע ומשמתי' ליה עד דמשתבע וכו' וא"א הא קי"ל דת"ח אם תפס אין מוציאין מידו וא"צ לישבע א"ו דבשבועת היתומי' אין חי' בין ת"ח לאחר ע"ש וכן שמעי' מינה דאם הלוה ת"ח וטען שפרע במלוה ע"פ צריך לישבע היסת שהרי התוס' והרא"ש שם הקשו דמאי דעתיה דרבה בר שרשום דאפי' אי טען לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם במי וכו' ע"ש וא"א דאם טען לקוחה היא בידי שהוא מוחזק בה א"צ שבועת היסת בת"ח א"ו בשבועת היסת נמי אין חי' בין ת"ח לאחר ושוב מצאתי למהר"ם ריקאנטי סי' רס"ג שכ' י"א שת"ח אינו נשבע היסת ורב אלפס הישב דנשבע ע"ש מיהו בסי' רפ"ב כ' דא"ד במלוה שהוציא שט"ח דריא"ז כ' אם התובע ת"ח לא אמרי' ליה לישבע ורב אלפס כ' דנשבע ע"ש

כ"ח דין ח' אם מת המלוה וכו' והלוה טוען שהוא פרוע וכו' נר' דאפי' מת הלוה אח"כ נשבעי' יורשי המלוה שבועת היורשי' ונוטלי' מיורשי הלוה דלא אמרי' אמש"ל כשמת לוה תחילה דלא היה המלוה נוטל מיורשי הלוה אלא בשבוע' ב"ד וכן מבואר בא"ה פי' צ"ו באשה שנתגרשה ומתה דיורשיה נשבעין ונוטלין אפי' מיורשי הבעל אם מת אחריה ע"ש אבל אם אחר שנתגרשה מת הבעל תחילה ואח"ך מתה היא אין יורשי' נוטלין משום דבחייה היתה חייבת שבועת ב"ד כדין כל הבא ליפרע מנכסי היתומי' דחיישי' שמא פרעה לאחר הגירושין כמבוא' בתשו' הרשב"א סי' אלף וצ"ג ובתשו' ח"ג סימן ט"ל ע"ש אבל אם מתה היא תחילה יורשי' נוטלין בשבועה משום דאפילו בחייה אם טען הבעל שפרע אחר הגירושין אין צריך שבועת ב"ד אלא אם טען הבעל השב' לי ולא אמרינן אין אמש"ל אלא דוקא כשהיה חייב שבו' ב"ד בלא טענה וכן כתב הט"ז בא"ה שם ונדחק בדברי רש"י בפרק כל הנשבעין שכתב משו' דיש לו ממון עליו בלא שבו' שהרי פטרה מן השבו' וכו' ע"ש ונר' דרש"י למאי דס"ד אבל למאי דמסקינן הבו דלא לוסיף עלה והפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעים ונוטלים ע"ש הכא נמי אפי' בלא נאמנות אם מת המלוה תחילה אף על גב דהיה חייב שבועה

כ"ט נשבעין שבועת היורשים ונוטלין כ' הרשב"א בתשו' ח"ב סימן של"ה יורש שהוציא שטר חוב שירש מאביו וטען הלוה פרוע הוא והיורש טוען איני יודע גובה הוא בלא שבועה אלא שאם בא ליפרע מיתמי הלוה אחר שמת המלוה צריך לישבע שבו' היורשי' וכו' משמע לכאורה דסביר"ל כדעת י"א שכתב הטור כיון ששבו' זו קילא שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה לפיכך נוטל בלא שבו' ובתשובו' ח"ד סימן קס"ה בלוקח שטר חוב מגוי כתב וז"ל ואין לוקח זה כאומר איני יודע אם הלויתיך אם נתחייבת לי כיון ששטרו בידו חזקה דלא פרעו דאם כן שטרו ביד מלוה מ"ב ואין אתה אומר כן אף היורשים לא יגבו שטר חוב שהניח להם אביהם שיטען הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת בריא וחזרו להיות איני יודע אם הלויתיך וכו' ע"ש: