ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכו

זה שכבר תפס העמיד על דינו ונר' דכאן שבא להוציא מיורשי' החמירו ע"ש ולכאור' נר' דהכא מהני תפיסה כיון דמ"ה נוטל בלא שבועה בשט"ח שבידו אלא שחכמים החמירו עליו לישבע אם טענו הלוה השבע לי אבל כשבא להוציא מיורשים אע"ג דמ"ה נוטל בלא שבועה כיון שחכמים החמירו עליו לישבע בב"ד בלא טענה החמירו א"כ ה"ה בפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע אע"ג דמ"ה נוטל בלא שבועה כיון דהחמירו עליו חכמים לישבע בב"ד בלא טענה אם תפס ולא רצה לישבע משמתי' ליה דבפ' הכותב מני הפוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע והנפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה דכולהו מ"ה נוטלי' בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליהם לישבע כיון דהנפרע מנכסי יתומי' אם תפס ולא רצה לישבע משמתי' ליה ה"ה הנך וק"ו הוא אם תפס מיורשים שטוענים שמא החמירו עליו וכ"ש פוגם שטרו וע"א מעיד שהוא פרוע דהלה טוען בריא וכה"ג כ' הרשב"א במיוחסו' סי' כ"ב ומהריק"ו שרש ק"ם ע"ש וא"כ דוקא הכא דא"צ לישבע אא"כ טען הלוה השבע לי אם תפס ולא רנה לישבע לא משמתי' ליה וכה"ג חי' מהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד דבטוען פרעתי ואין לו לשלם אין לעכב שבועתו אבל בפוגם שטרו וכל הנשבעי' ונוטלי' שצריך המלוה לישבע בב"ד בלא טענה אין הלוה חייב ממון אלא אחר שישבע המלוה יכול לעכב שבועתו שאין לו עד שיתברר חיוב הממון עליו ע"ש וה"נ דכוותה

אבל מדברי הסמ"ע בסי' פ"ז סקכ"ב משמע בהדיא דכל הנשבעי' ונוטלי' אם תפסו ולא רצו לישבע אין מנדין אותם ע"ש וא"כ נר' דדוקא בבא להוציא מיתומי' החמירו וכה"ג כ' הטור בסי' צ"ב החשוד על השבו' ומוציא שטר על היתומי' כיון שאין נפרעי' מהיתומי' אלא בשבוע' והוא אינו יכול לישב' יפסיד כמו מת לוה בחיי מלוה וכ' הב"ח דנ"ל דצריך ראיה למ"ד דבפוגם שטרו אם הוא חשוד נוטל בלא שבוע' כיון שהשטר מקויים בידו א"כ ה"נ כיון ששטר מקויים בידו הול"ל יטול בלא שבועה לזה הביא ראיה מדין מת לוה בחיי מלוה וכו' ע"ש הרי אע"ג דבפוגם שטרו חשוד נוטל מן הלוה בלא שבועה מ"מ כשבא ליפרע מהיתומי' הקילו עליה וכ"כ הפרישה שם אבל ראיתי להריב"ש סי' ק"א שכ' וז"ל ועוד שאפי' לא היה לו נאמנות ונאמ' שהיא חשודה ולא תוכל לישבע לא תפסיד כתו' וכו' שאין היורשי' שכנגדה יכולי' לטעון אותה טענת ודאי אלא טענת ספק ובידה שטר מקויים ואין שכנגדה יכול לישבע וליפטר משבועה המכחישתו בבריא וכ"כ הרמב"ם בפ"ב מה' טוען שאם היה חשוד מן הנשבעי' בטענת ספק וכו' ונר' מדבריו אפי' בנשבעי' ונוטלי' וכו' ע"ש הרי דס"ל דגם הרמב"ם לא ס"ל דפוגם שטרו כשהוא חשוד מפסיד אלא משו' דהנתבע טוען בריא ולכך נשבע ונפטר אבל היורשי' שטועני' שמא ואין יכולי' לישבע נוטל מהם התובע בלא שבועה

ונראה דס"ל דאע"ג דטועני' ליורשי' מה שהיה אביהם טוען והנפרע מכנסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה. מה"ט דטועני' להם שמא פרע אלמא חשבי' לה טענת בריא דאל"כ הא אין נשבעין על טענת שמא ה"ד לחייבו שבועה דבקל רמו רבנן שבועה כמ"ש מהר"ם בתשו' דשייכי לס' משפטים סי' ן' ע"ש אבל כשהוא חשוד שאינו יכול לישבע אין טוענין ליורשי' להפסידו למלוה שיש בידו שטר מקויים כמ"ש הרא"ש בפ"ק דמציעא גבי עד א' מסייע וז"ל וי"מ מדאמרי שומר שמסר לשומר חייב דא"ל האיך לא מהימן לי בשבועה ואמאי חייב יפטרנו שומר שני בעדותו משבועה שהוא חייב ולק"מ דחיוב הא' בשביל שאינו יכול לישבע הוא וכו' ואין עד א' פוטר מחיוב ממון ע"ש הרי אע"ג דעד א' פוטר משבועה אם חייב ממון מחמת שאינו יכול לישבע מקרי ממון ואין עד א' פוטרו וה"נ אין טוענים ליורשים אלא לחייבו שבועה אבל גבי חשוד שאינו יכול לישבע אין טועני' ליורשים להפסידו ממון וכ"כ הרא"ש בריש בתרא דחשש פירעון אינו מספיק אלא לענין שבועה ולא לדחות הפירעון עד שיגדלו וכו' ע"ש וכ"ש לדחות הפירעון לגמרי ואע"ג דקי"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מהיתומי' משו' דטעני' להו שמא פרע ה"ד במלוה ע"פ שלא להוציא מהם אבל להוציא השטר ולקורעו לא וכה"ג כ' הש"ך סי' כ"ח ס"ק כ"ט ע"ש וא"ת דבר"פ האשה שנתארמלה דאמרי' דלא אמר ר"ג דהיא מהימנא לומר משארסתני נאנסתי אלא בבריא ושמא אבל הכא דברי וברי לא וכ' הרא"ש ואלמנה נמי חשיבא טענת היורשי' טענת ברי כיון דטעי' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון למטען וכו' וכן בירוש' שם בעי תינח נתגרשה נתארמלה מי עורר היורשי' וכולי ופי' שיטה ישנה בס' א"ז שם ניחא נתגרשה שלא יוכל לטעון אלמנה נשאתיך בברי אבל נתאלמנה מי יאמר בברי דאלמנה נשאת ומשני היורשים וכו' כלומ' אנו נטעון בשבילם וכו' כיון דטעני' ליתמי כל מאי דמצי אבוהון טעין כברי חשבי' ליה וכ"כ הריטב"א ע"ש אלמא טועני' ליורשי' נגד שטר כתובה וחשבי' לה בברי י"ל דהתם ספק בחיוב אבל הכא דודאי חייב בפירעון אין טועני' מיורשי' נגד השטר וכה"ג כ' בס' א"ז לכתו' סוף דף ט' וז"ל ועוד כ' הרשב"א וא"ת כיון דאילו אינה מכחיש' מהימנה וגבי' כתובה השתא נמי מהימנ' משום מגו א"ל מגו לאפוקי ממונא במקו' ברי וברי לא אמרי' ואע"ג דאיכא שטר כתובה לאפוקי ממונא הוא ול"ד לההיא דאמרי' בפש"ה וכו' מגו דאי בעי אמר להד"מ כי א"ל שטראי נינהו מהימן דאלמא כל לאוקומי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבי' ליה דהא ליתא דהתם היינו משו' דההוא שטרא שעת הכושר הו"ל אבל הכא א"א דזינתה תחתיו שטרא כמאן דליתיה דמי דלא חל שעבודא בשטרא כלל וכו' ע"ש הרי אע"ג דלא אמרי' מגו להוציא ממון במקום שטר אמרי' מגו דכל לאוקומי שטרא לאו אפוקי ממונא חשבי' ליה וה"ד בשטר שהי"ל שעת הכושר דחל שעבודי' וס' בפירעון אבל הכא דס' זינתה תחתיו שטר כמאן דליתיה דמי ולא אמרי' מגו להוציא ממון וה"נ כיון שהשטר כמאן דליתיה טועני' בשביל היורשי' שלא להוציא מהם אבל בשטר דחל שעבודו אין טועני' בשביל היורשי' שמא פרע לבטל שטרא הוא ואין טועני' להם אלא להשביע למלוה אבל כשהוא חשוד דאינו יכול לישבע אינו מפסיד מס' וא"כ נר' דלאפוקי זה כ' הטור דאפי' לגבי יורש התובע יפסיד אבל למ"ד בפוגם שטרו אפי' חשוד נוטל מן הלוה כ"ש דנוטל מן היורשי' וכה"ג כ' הרשב"א במיוחסות סי' כ"ב גבי כת"י דלמ"ד דאינו נאמן לומ' פרעתי כ"ש דגובה מן היורשי' שטועני' שמא ע"ש

ומ"מ נראה דהרא"ש בפרק ח"ה מיירי בבא ליפרע נכסי יתומים דחייב שבועה בבית דין בלא טענה אבל בטען הלוה פרוע דאין צריך המלוה לישב' אלא אם כן טענו השבע לי אפשר דאם תפס ולא רצה לישבע אין מנדין אותו וזה מוכרח שהרי הוכיח הרא"ש והנ"י שם מעובדא דרבה בר שרשום וז"ל שגם לאחר שאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו דא"ב אמר לקוחה היא בידי ואלמלא מטעם המגו היה נשבע גם לאחר שאכל הפירות ואף על פי ששטרו בידו ושמעי' מיהא הא דאמרי' הבא ליפרע מנכסי היתומים לא יפרע אלא בשבועה אם