ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכה

זיקנו ממנו ב"ד שאם נשבע זה ולא יתן מעותיו לאלתר ימכרו המשכון שבב"ד ויתנו לו וישבע לו עכ"ל וקצת ק' אמאי צריך שיקנו בב"ד על כך דקיימא לן בסימן ע"ג מי שיש בידו משכון מחבירו וכשהגיע הזמן א"ל צא ומוכרו והלך ומכרו ואחר כך בא הלוה לבטל המכר ואמר שלא כיון אלא לדחותו אין בדבריו כלום והמכר קיים וכ' מור"ם אבל כל זמן שלא מכרו יכול לחזור בו ולומר שלא ימכרנו ע"ש ואם כן ה"נ אם יכול לחזור אפילו בקנין יכול לחזו' כמבו' בתשו' הרשב"א שם אבל נר' דהכא אינו יכול לחזור כדקיימא לן בסימן כ"ב בא"ל השבע לי והפטר או אתן לך כל מה שתטעון אם נשבע כמו שא"ל אינו יכול לחזו' בו אפילו בלא קנין ע"ש וכה"ג קיימא לן בסי' קס"ו גבי כותל שנפל דאם א"ל פנה אותם ויהיו שלך אין שומעין לו ואם נתרצה בעל הגינה בכך ופנה אותם וחזר זה ואמ' תן לי אבני ואתן לך יציאותיך אין שומעין לו אבל כל זמן שלא פנה אותם לא עי"ש וה"נ אפילו בלא קנין חייב ומ"מ משמע דסגי במשכון וכן כתב הרא"ש בתשו' הביאה הטור בסימן צ"ג או יתן משכון וכו' וכתב הש"ך דנרא' לכאו' דה"ה הכא ואפשר דשאני התם כיון שאינו זוכה עד שישבע מצד הפוך וכו' אבל בתשו' הגאונים שכתבתי משמע דבכל מין שבועה הדין כן

כ"ג ישבע הלוה שאין לו וכו' הטור כ' שהגאונים כ' שאין א' מהם נשבע וכו' וכן כתב בעה"ת שער ב' בשם תשו' לקמאי והש"ך כ' דבעה"ת אינו חולק על הרמב"ם אלא מילתא באפי נפשה קאמר מי שהוא מן הנשבעים ונוטלים וכו' ומיירי בשאר נשבעי' ונוטלים בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו דמן הדין אפילו בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תיקנו שישבעו ויטלו מה שאין כן ביש בידו שטר מקויים שמדין תורה המלוה נוטל בלא שבועה אלא שחכמים תקנו שישבע וכי האי גוונא מחלקין בסימן צ"ב לענין חשוד וכן מהר"ם ריקאנטי סימן רע"ד כתב בשם רב אלפס כמו תשו' לקמאי ולא הביא שום חולק עי"ש ולפ"ז פוגם שטרו ועד אחד מעיד שהוא פרוע וכל אינך דתנן בפר' הכותב דמן הדין נוטלים בלא שבו' אלא שחכמים החמירו עליהם שלא יטלו אלא בשבועה אם און ללוה לשלם צריך הוא לישב' תחל' מה שאין כן הנך דתנן בפרק כל הנשבעין דמן הדין לא יטלו אפילו בשבו' אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבו' וכבר ה' ש"ך בסימן צ"ב כתב מחלוקת הרז"ה והרמב"ן והסכים עם הרז"ה דחנוני דינו מן התורה ליטול בלא שבוע' ע"ש ובסימן ק"ח ס"ק כ"ז ואם כן ה"נ צריך הלוה לישב' שאין לו וכ"ש פועלים אבל אין נראה כן מדברי בעה"ת שטר נ"א ח"א סימן ו' שכתב וז"ל וכבר כ' בשער ב' דאי מפיק שטרא בלא נאמנות וטען פרוע הוא וכשבקש להשביעו בעל השטר טען ואמר יביא ממוני וכו' הדין עמו וכן הורה הרמב"ם וכן בררנו אם הלוה טוען שאין לו במה לפרוע מי נשבע תחילה וכו' משמע דאפילו בטענת שטר פרוע דמה"ד נוטל בלא שבועה אלא שחכמי' החמירו עליו לישבע אם אין ללוה לפרוע תלוי במחלוקת שכתב בשער ב' מי נשבע תחילה ומהר"ם ריקאנטי סי' רמ"ד שכ' נשב' ונוט' וכו' וכן הוא בתשו' הרי"ף סי' ס"א מי שנתחיי' שבועה שהוא נשבע ונוטל כגון אותם הנז' במשנה ושכנגדו אי' לו וכו' משמע דכל הנשבעים ונוטלים גם הנז' במשנ' בפרק הכותב וכן מצאתי למהר"י ן' מיגש בתשו' סי' ס"ד שכתב וז"ל ראובן הוציא על שמעון שטר מקויים וטען שמ' שהוא פרוע ותבע ממנו שישבע ראו' וכו' והוריתי שאין ראו' חייב לישבע אלא אחר שיביא לו שמעון מעותיו ואם שמ' טוען שאין לו ישבע ע"ז ולא תשאר שבועת שמעון שאין לו עד שישבע ראובן אלא אם לא היה מתחייב לו המעו' ההם אלא אחר שישבע ראובן כמו הפוגם שטרו וכיוצא בו שאז היה יכול הלוה לומר איני מחוייב לישבע שאין לי עד שיתברר חיוב הממון מעיקרו עלי בשבועת המלוה אבל כאן שהלוה הוא מתחיי' בממון מעיקרו לא וכולי לפי שהממון בחזקת קיום הוא מכח השטר שבידו דלא מרעי' ליה לשטרא בשום טענה הלא תראה שאפילו השבועה שהוא חייב בה אין אנחנו מחייבין אותו בה אלא אחר שאמר לו אשתבע לי וכו' עש"ב הרי מבואר דכל הנשבעי' ונוטלים כגון פוגם שטרו וכו' אף שמן הדין נוטלים בלא שבועה כיון דתקנת חכמים שצריך המלוה לישבע בלא טענ' יכול הלוה לעכב שבועתו שאין לו עד שיתברר חיוב הממון עליו בשבו' המלוה אבל בשטר מקויים שטוען הלוה פרעתי כיון דאין המלוה צריך לישבע אלא אם כן טען הלוה השבע לי הרי הממון בחזקת קיים על הלוה לכך צריך לישבע הוא תחלה שאין לו ואם כן נראה דהרמב"ם בשיטת רבו אמרה ודוקא בשטר שטוען עליו פרעתי קאמר וכן משמע מדברי הרמב"ם בפי"ד מה' מלוה והסמ"ג עשין צ"ד שכ' בתחילה הפוגם את שטרו או שעד אחד מעיד וכו' ואחר כך כ' מי שטוען שפרע השטר ואמר ישבע המלוה וכו' אם און לו כלום לשלם משביעין אותו וכו' ולא כ"כ על הפוגם וכו' משמע דוקא בטוען שפרע ואמר ישבע לי וכו' דשבוע' זו קילא דאינה אלא בטענת הלוה בחזקת חייב וצריך הוא לישבע תחלה שאון לו ליפטר מה שאין כן פוגם שטרו וכו' דחייב שבועה בבית דין הרי לא נתברר חיוב הממון על הלוה אלא עד אחר שישבע המלוה והרב גד"ת בשער ב' סימן יו"ד ד"ל דקדק דס"ל דפוגם שטרו וכו' אין יד המלוה יכול לעכב שבועתו עד שיביא הלוה המעות ע"ש ולא מסתבר כן וכן מבואר בתשו' מהר"י ן' מיגש דבכל הנשבעי' ונוטלי' המלוה יכול לעכב שבועתו עד שיביא הממון אלא דאם טען הלוה שאין לו מה לפרוע אין מחייבין אותו לישבע עד אחר שישבע המלוה ואם כן מסתמא הרמב"ם סובר כמהר"י ן' מיגש וכן הרי"ף בתשו' שכתב הנשבעים וניטלים כגון אותם הנזכרים וכו' דוקא הנז' במשנה שחייבים שבועה בבית דין אבל בשבועה דר"פ שלא נזכר במשנה מודה שאין המלוה חייב לישבע עד שישבע הלוה תחלה כדברי מהר"י ן' מיגש והרמב"ם תלמידיו

כ"ד וכשתגיע ידו וכו' דאפי' נשבע בשעה שתבעו שאין לו כלום וכן האמת שלא היה לו ונשבע ואח"ך קנה נכסים גובה מהם וזה דבר ברור והא דאמרי' בפ' הגוזל ולקח בעליו ולא ישלם כיון שלקח בעליו שבוע' לא ישלם ה"ד בפקדון שנשבע הנפקד שנגנב ואח"ך נמצא שהוא גנבו אבל במלוה לא דכל מה שקנה או שהקנה הוא משועבד לו דגם בההיא לית הילכתא כרב הרשב"א בתשו' ח"ג סי' ח"ן ע"ש

כ"ה דין ו' אבל אם תפס וכו' עיין בב"י והסמ"ע וכ' הש"ך שנעלם מהם מ"ש הרא"ש בפ' ח"ה דאין מוציאין מידו דלא נחתי' לנכסיה אלא משמתי' ליה וכו' ודברי הטור סי' ק"ח מהרא"ש ע"ש וכן הוכיח מהרח"ש בתש' ח"ג סי' ס"ב מדברי הרא"ש בפ' הכותב דבכל הנשבעי' ונוטלי' אם תפס ולא רצה לישבע אין מוציאין מידו אלא משמתי' ליה אבל ת"ח שבקי' ליה עש"ב וכבר כ' הסמ"ע בסי' ק"ח ס"ק ט"ז דהכא כיון דמן הדין. גובה בלא שבועה בשט"ח שבידו מכח חזקה דשטרך במ"ב אלא שחכמים הצריכו שבועה כשטען הלוה השבע לי כדי לפייס דעתו דלוה כשבא להוציא ממנו אבל