ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכד

לגרשה תשבע שבו' התורה שלא עשתה מכל מה שחשבה כלום ואח"ך תטול כתובתה לפי שהיא דומה למי שיש בידו שט"ח והלוה אומר אינו חייב כלו' שהוא נשב' ונוטל עכ"ל ונר' דה"ד כשטען הלוה השבע לי כמו שדקדק מרן בכ"מ מל' הרמב"ם וכ"כ מהר"י ן' מיגש הובא בס' א"ז לכתובו' בספ"ק וז"ל מי שטען שזינתה וכו' הא ודאי כיון דנקטה לה כתובתה בידה לאו כ"כ וכו' מיהו אם א"ל השבע לי דינא הוא דמשתבעת ליה כדין מאן דמפיק שטרא וכו' ע"ש וכ"כ הרשב"א סי' י"ט

י"ט שטר משכונה על קרקע והיא מוחזקת ביד המלוה ואכל פירותיו כ' הראב"ד דאיכא מ"ד דאפי' אין נאמנות בשטר ומת לוה בחיי מלוה גובה בלא שבועה ובחיי הלוה והמלוה נמי א"צ לישבע אבל אם לא דר והחזיק בה וליכא נאמנות בשטר אינו גובה לאחר מיתת הלוה אלא בשבועה וכן אם א"ל הלוה השבע לי שלא פרעתיך צריך לישבע וכן דנין וכן מנהג בנרבונה אבל בשם הר"י הלוי מצאתי דכיון דמצי לסלוקי בזוזי לאו לפרעון קאי ואינו נפרע אלא בשבוע' וכן היה דן שאם מת הלוה בחיי המלוה ומת המלוה ולא נשבע ואין נאמנות בשט"ח אין אדם מש"ל הבעה"ת שער י"ד ח"ג ובעל העיטור בדיני אפותיקי דף מ"א ע"ש והרשב"א בתשו' ח"ד סי' קס"ד כ' וז"ל שאלת ראובן משכן לש' בשטר וירד בו שמעון ודר בו שנה ואח"ך דר בו ראוב' ג' שנים והוציא שמע' השט"ח על ראובן שיפרענו וראו' טוען שכבר פרעו ושעשה לו שטר מחילה ונאבד ממנו ועוד טוען שדר בו שני חזקה וזה לא ערער ואמרת שהשבת אתה שהדין עם שמעון ואין ראוב' נאמ' לומ' שטר מחילה הי"ל ואבד וכו' ומה שטען שדר בו שני חזקה לא אמר כלום שאין דין שני חזקה אלא דזה אומ' לקחתי וזה אומ' לא מכרתי אלא יקיים זה שטרו וישבע כיון שאין משכונתו בידו ונעמיד הבית בידו תשובה כדין אמרת וכו' אלא מ"ש שצריך שבועה אין כן נר' אא"כ טען ראו' אשתבע לי דלא פרעתיך הא לא טען לא טעני' ליה וכו' ואע"פ שאין משכונתו בידו א"ץ כלו' דמ"מ שט"ח שבידו מודיע שלא נפרע וכל שלא נפרע זכות משכונתו קיים עכ"ל ונר' דס"ל דהלוהו על המשכונה ודר בו בתחלה ואח"כ יצא ודר בו המלוה ג' שנים מוכח שפרעו ואפי' לא א"ל השבע לי צריך לישבע והרשב"א השיבו דאפי' אין משכונתו בידו מ"מ שט"ח שבידו מוכח שלא נפרע וא"צ לישבע אא"ך טענו השבע לי אבל אם משכונתו בידו לכ"ע אפי' טענו השבע לי א"ץ לישבע ונ"פ מרן בסי' ק"ח סי"ב דאם הוה המלוה מוחזק במשכון גובה בלא שבועה לפיכך אם מת גם יורשיו גובי' ע"ש וא"כ ה"ה בחיי המלוה והלוה אפי' טענו השבע לי א"צ לישבע דאין חי'

כ' כתב הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן רכ"ז דפס"ד הוי כשטר שאין בו נאמנו' ואי טען הלוה פרעתי נשבע המלוה היסת וגובה חובו ע"ש ולא דק דאי לא טען השבע לי א"ץ לישבע כלל ואי טען השבע לי משביעי' אותו בנק"ח ולא היסת כמ"ש הטור וכ"כ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והרשב"א והר"ן ובעה"ת הובא בב"י ע"ש וכ"ד בעל העיטור בדיני חוב דס"ב ע"ש וז"ל מהר"י ן' מיגש בחי' לשבועות ששבועה כעין דאורייתא היא חדא דומיא דפוגם שטרו קאמר ועוד דהא נשבע ונוטל הוא ונקוט האי כללא בידך דלא משכחת לה לעולם שבועת היסת בנשבע ונוטל וכולי וכ"כ הריטב"א בחי' שם וכ"כ הראב"ד בס' תמים דעים בסימן ס"ב ס"ג ע"ש ומ"ד דשבועה דרבנן היא יחיד בדבר ע"ש

וראיתי לה' כנה"ג בהגה"ט אות י"ג שכ' דהמרדכי בפ"ק דבתרא גבי הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך הזמן שכ' דאם הוציא שטר על חבירו ואמ' אשתבע לי דלא פרעתיך בזמנו שישבע שבועת היסת וכ"כ הג'"א אפשר דס"ל כדעת איכא מי"ד שהביא הרי"ף והרא"ש דס"ל דשבועה זו שבועת היסת היא אך ק"ל דשבועת היסת נתקנה ליפטר ולא להוציא וכו' ואפשר שלדעת מי שסובר דשבועת היסת הך שבו' היא אחר הפירעון וטוען עליו הלוה שפרעו ב"פ ע"ש וליתא שהרי כ' הרי"ף והרא"ש איכא מ"ד שבו' דרבנן היא ואיכא מ"ד כעין שבו' דאורית' וכן מסתברא דומיא דפוגם שטרו והיינו מדאמרי' מה בין זה לפוגם שטרו וכו' וא"א זו שבועה דרבנן וזו שבועה דאורייתא כמ'"ש הרשב"א והר"ן מכלל דאיכא מ"ד דס"ל דשבועה דרבנן היא אפילו קודם לפירעון ול"ד לפוגם שטרו דאי לאחר הפירעון פוגם שטרו נמי שבועת היסת היא

ונראה דס"ל להג"א והמרדכי אע"ג דבשטר צריך לישב' בנק"ח כעין דאורייתא אם הוא בתוך זמנו מכח חזקה דאין אדם פורע א"צ אלא שבועת היסת וכ"כ בעה"ת שער י"ז ח"ב סימן ה' וז"ל זה שפסקנו שגובה בלא שבו' אם הוא בתוך הזמן מי אמרי' דוקא כי לא א"ל לוה להמלוה אשתבע לי אבל אי אמר ליה אשתבע לי משתבע היסת דלא עדיף מחזקה דגו זמניה לאפטורי מהיסת ואע"ג דאתיא תוך הזמן די לנו אם פיטרי' אותו משבועת המשנה כדין מפיק שטרא וכו' הרי דס"ל דאע"ג דבשטר אם א"ל השבע לי צריך לישבע כעין דאורייתא אם הוא בתוך זמנו אהני חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ליפטר משבועת המשנה וסגי בשבועת היסת וא"כ נר' שכ"ד הג"א והמרדכי וה' גד"ת שם פי' דברי בעה"ת דה"ד לאח' הפירעון דשבועת היסת דוקא ליפטר ולא להוציא ותמה על המרדכי והג"א עיין שם ואין נר' מדכ' בעה"ת די לנו אם פוטרין אותו משבו' המשנה כדין מפיק שטרא וכו' משמע אפי' קודם הפירעון דומיא דשטר דצריך שבועת המשנה קודם הפירעון דאי לאחר הפירעון בשטר נמי אם א"ל השבע לי א"צ אלא שבועת היסת וזה לשון בעה"ע בדיני חוב דס"ד ע"ד ומסתברא דינא בגו זמניה כמאן דנקט שטרא בידיה דמי ואי א"ל אשתבע לי משתב' ואיכא מ"ד שבו' היסת ואיכא מ"ד חרם ור"ח אמר רחיקא מילתא לדחויי משבו' דרבנן עכ"ל משמע דלסברא קמא נשבע בנק"ח אם א"ל אשתבע לי דלא פרעתיך כדין שטר והיינו קודם פירעון אבל איכא מ"ד ס"ל דאפילו קודם הפירעון א"צ אלא שבועת היסת דחזקה עדיפא ועיין בהש"ך סימן פ"ז סקל"א שכ' דכל שבועה שלא נזכרה במשנה בהדיא קרי לה הרמב"ם היסת וכ"כ בסי' פ"ט ע"ש וא"כ אפשר דגם המרדכי והג"א שכ' שישבע שבו' היסת משו' דלא נזכרה במשנה קרו לה שבועת היסת ואין חי' בין תו"ז לאח"ז

כ"א דין ג' א"ל הביא מעותיו וכו' וה"ה כל הנשבעים ונוטלים יכולים לומר איני נשבע עד שיבוא ממוני ה' גד"ת ובודאי דה"ה מי שנתן מעות בשביל שיעשו לו מחילה ועכשיו טוען המוחל דלא הוי מחילה שיכול הנמחל לומ' תן לי מעותי תחלה ואח"כ ארד עמך לדין הכנה"ג בתשו' ח"א סי' קט"ז ע"ש

כ"ב כתב בתשו' הגאונים ח"ב שער ב' סימן ט"ז וז"ל מי שנתחייב לחבירו שבו' בב"ד יכול שיאמר לחבירו הביא ממון שלי ושים אותו לפני בית דין ולאחר שאשבע אטול ממון שלי וכו' ואי חייש אידך לפסיד' דנכסיה דילמא מזבין ולא משתבע יביא משכון ויניח בב"ד