ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכג

משועבדי ושלא בפניו תקנת חכמים היא שלא יפרעו אלא בשבועה אפי' במקום שאין הלוה עצמו יכול להשביע את המלוה ושבועה זו דר"פ לא היתה בזמן המשנה ובא"ז דכתובות דפ"ז ע"ב דמסקי' גבי שבועה דעד אחד דמדרבנן כדי להפיס דעתו כ' בשם רש"י במהדורא קמח וז"ל והא דאמרי' בשבועות דאפי' היכא דליכא עד ח' אי אמ"ל אשתבע לי דלא פרעתיך להאי שטרא אמרי' ליה זיל אשתבע ליה תקנתא בתרא היא וכדי להפיס נמי דעתו של לוה וכי תקין הך שבועה דע"א מעיד שהיא פרועה אכתי לא הויא האי תקנתא ובראשונה לא הוה מני אמר לבעל כי ליכא ע"א ואינו פוגמת ישבע דלא פרעתיך אלא נוטלת בלא שבועה עכ"ל הרי דגם רש"י במהדורת קמא פ"ל ושבועה דרב פפא לא היתה בזמן המשנה וא"כ צ"ל מנכסי יתומים (עכ"מ

) ט"ו דין ב' משביעין אותו בנק"ח וכו' ואם לא רצה לישבע לח יטול אבל לא ישבע הלוה ויפטר ולהוציא השטר מידו ואם טען הלוה דישב' ויטול או יחזיר לו שטרו שומעי' לו וקורעי' השטר כ"כ הסמ"ע בסקכ"ב והט"ז ס"ו ומשמע דא"ל הלוה לישבע דכיון דלא רצה המלוה לישבע מוכח שהוא פרוע והרא"ש בתשו' כלל ק"ה סי' ח' שכ' בשטר שהוא מופקד אצל ח' וחמר הלוה למלוה השבע לי שלא פרעתיך צריך לישבע אפי' יש נאמנות בשטר כיון שאין השטר בידו ואם אינו רוצה לישב' יחזיר השטר ללוה ע"ש אפשר דה"ד כשאין השטר ביד המלוה ולא רנה לישבע מוכח שהוא פרוע ולכך מחזירין אותו ללוה וא"נ הלוה לישבע אבל אם השטר ביד המלוה דחזקה דשטרך בידי מ"ב מסייע ליה אפי' לא רצה לישבע חין מוניחין השטר מידו דהא אם תפס ממנו אין מוניחין ממנו ואינו נשבע כמבוא' בסי' פ"ז ובא"ה סי' נ"ו דתובע שחייב שבו' דרבנן בב"ד ותפס ולא רצה לישבע אין מוניחין מידו ע"ש ובהסמ"ע סקכ"ב וכ"ש שבוע' זו שהיא ע"י טענה וכ"כ הג"ח בפר' ח"ה ע"ש א"כ כ"ש השטר שהוא תפוס בידו שאין מוציאין מידו וכן נראה דעת הר"א מטרני והב"י שלא חילק בין ת"ח לאחר ע"ש

ט"ז כתב הרשב"א בתשו' ח"ד סי' קס"ד ראובן משכן ביתו לשמעון בשטר וירד בו שמעון ודר בו שנה ואח"כ דר ראובן ג' שנים והוציא שמעון שטר חוב על ראובן שיפרענו וראובן טוען שכבר פרעו ושעשה לו שטר מחילה ונאבד ממנו וכו' ואמרת אתה שהדין עם שמעון ואין ראובן נאמן לו' שטר מחילה היה לי ואבד וכו' חלא יקיים זה שטרו וישבע כיון שמשכנתו בידו ונעמיד הבית בידו תשו' כדין אמרת וכו' אלא מ"ש שצריך שבועה אינו נראה כן אח"כ טען ראובן אישתבע ני דלא פרעתי' הא לא טען לא טעני' ליה וכו' ואעפ"י שמשכונתו בידו א"ץ כלום דמכל מקום שטר חוב שבידו מודיע שלא נפרע וכל שלח נפרע זכות משכונתו קיים עכ"ל ונר' דעת השואל דמה שהמלו' היה דר בה ועכשיו חין משכונתו בידו הוי ריעות' שנפרע ולכך צריך לישבע ולזה השיב דא"ץ לישבע אח"כ טען הנוה השבע דתע"פ שחין ממשכונתו בידו לא הוי ריעותא מיהו ח"ל דהשואל שאמר ישב' כיון שאין משכונתו בידו היינו משום דשטר משכונה חם היה מוחזק בה א"ץ לישבע כמבוא' בסי' ק"ח סי"ב דגובה מהיורשים בלא שבועה וה"ה אם הלוה חי אע"ג דטוען בריא א"ץ המלוה לישבע דהא אין נפרעי' מנכסי יתומי' אלא בשבועה משום דאם היה אביהם חי וטען השבע לי צריך לישבע וטועני' מה שהיה אביהם טוען כמ"ש רש"י בפ' הכותב ע"ש וא"כ דמשכונה דנפרע מהיורשי' בלא שבועה צ"ל דאביהם לא היה יכול להשביעו וכ"כ בהדיא בעה"ת שער י"ג ח"ג וז"ל דאם היה מוחזק' ביד המלוה ואוכל פירותיהם אפי' אין נאמנו' לשטר ומת לוה בחיי המלוה גובה בלא שבועה ובחיי המלוה והלוה נמי א"צ לישב' אבל אם לא היה דר בה והחזיק בה וליכא נאמנו' בשטר אינו גובה לאחר מיתת הלוה אלא בשבוע' וכן אם א"ל הלוה השבע לי דלא פרעתיך צריך לישב' וכן דנין וכו' עי"ש וזה סברת השואל דאם היה דר בה א"צ לישבע אבל כיון שאין משכונתו בידו צריך לישבע אם טען הלוה השב' לי וקצר וכה"ג כ' הרמב"ם גבי המפקיד אצל חבירו בשטר כשאין הנפקד נאמן לומ' החזרתי דישבע בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם וכ"כ המ"מ דה"ד אם טען הנפקד השב' לי כדין מלו' בשט' ורבי' קצר והביאו מרן הב"י ס' רצ"ו ע"ש

י"ז אפי' אם גם המלוה משיב איני יודע אם הוא פרוע נר' דאם המלוה מסופק פרוע או לא אינו גוב' אלא מהלוה עצמו ולא מן היורשים ולא מן הלקוחות דהא אם טוען הלוה פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו וכמבוא' בסי' נ"ט וא"כ טוענים ליורשים וללקוחות כן וכה"ג כ' הרמב"ם והטור בסי' ע"א סכ"א מלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר לומר שהוא פרוע וכו' דאין המלוה יכול לגבות בשטר זה לא מן היורשים ולא מן הלקוח' אפי' אמר הלוה שלא פרעתי אינו גובה מהלקוחות דחיישי' לקנוניא וכו' עיי"ש וה"נ אינו גובה מן היורשים ולא מן הלקוחות ואפי' אם טען הלוה שלא פרע אינו גובה מהלקוחות דחיישי' לקנוני' וגם למ"ש הש"ך שם סקמ"ח דאע"ג דבשטר שאינו מקויים טורף ממשעבדי אפי' שלא נתקיים השט' אלא ע"פ הלוה ולא חיישי' לקנוניא הכא שאני כיון דנתן ללוה נאמנות אתרע שטרא וכו' ע"ש נר' דה"ה הכא כיון שהמלוה היה לו לידע אם פרוע והוא מסופק איתרע שטרא וגם הרא"ש דס"ל התם דגובה מן היורשי' ה"ד גבי נאמנות משו' דלא האמין אלא את אביהם אבל בעלמא טוענים להם כל מה שאביהם יכול לטעון ע"ש בהש"ך סקנ"ו: י"ח הגה היה השטר על זמנים וכולי המלוה נשבע ונוטל וכו' כשטוען השבע לי דאל"כ נוטל בלא שבועה הש"ך ועיין בס' בית דוד סי' יו"ד שכ' ואולי דס"ל דהכא כיון דא"ל שהוכרח להניח השטר בידו מפני הפרעון האחרון אפי' לא טען הלוה השבע לי צריך לישבע ע"ש וליתא דז"ל הרשב"א בתשו' ח"ב סי' צ"ב ג"כ אני רואה דבעל השטר גובה כל חובו אפי' בלא שבועה אא"כ טען הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך דאלת"ה א"כ בכל שט"ח דעלמא נאמר כן שאם יטעון הלוה פרעתי הכל חוץ מדינר יהא נאמן וכו' ע"ש והרמב"ם גבי המפקיד אצל חבירו בשט' כשאין הנפקד נאמן לו' החזרתי כ' דישבע בעל השטר בנק"ח שלא החזיר לו וישלם וכ' המ"מ דה"ד אם טען הנפקד השבע לי כדין מלוה בשטר ורבינו קצר והביאו מרן הב"י סימן רצ"ו עיין שם הרי שכתב ישבע סתם ופירושו אם טען השבע וכן כתב הטור בסימן רצ"ו ישבע בעל השטר וכולי וכתב הפרישה דה"ד דא"ל הנפקד השבע לי שלא החזרתי וכולי וכעין שכתב רבינו בסי' פ"ב בהוציא עליו שטר מקויים ואין בו נאמנות ע"ש וכה"ג כ' הטור ומרן בסי' קכ"א אחר שישבע המלוה וכו' ופי' שאם טען ע"ש בהש"ך סקל"ב והרמב"ם בפכ"ד מהל' אישו' כ' מי שראה אשתו שזינתה וכו' אם הודית שזינתה תצא בלא כתובה לפיכך משביעה בנק"ח שלא זינתה תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואח"ך תגבה כתובתה וכו' וכ' מרן הב"י בא"ה סי' קט"ו משו' דהוי כטוען פרעתיך דבעל השטר צריך לישבע ע"ש וכ"מ בתשו' הרי"ף סי' ע"ג וז"ל אלא שאין בעלה נאמן בעדותו לכך. אם רצה