ערך השולחן חושן משפט חלק ב קכ

יכולים העדים להכחישו והביא ראיה ממ"ד מודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו דנאמן לומר פרעתי במגו דא"ב אמר מזוייף אף על גב דבפרעתי אין יכולים להכחישו ובמזוייף יכולים להכחישו ואם כן נראה דהרא"ש לא ס"ל כמהר"ם

ושוב ראיתי לה' נתיבות משפט דף קפ"ז שדחה ראית מהר"ם כמ"ש והביא ראיה ממ"ש התוס' בפ' ש"ה בעובדא דרבא בר שרשום דאף על גב אם טען לקוחה נאמן אינו נאמן בטענה אחרת, במגו דלקוחה דלא ניחא ליה לטעון לקוחה כיון דנפק קלא דארע דיתמי היא ע"ש וה"נ אין לו לטעון מזוייף שמא יכחישוהו ואי קשיא לך ממ"ש רשב"ם והרא"ש בבתרא דף מ"ה גבי פקדון דאם טוען החזרתי לך בפני פלו' ופלו' והלכו להם למ"ה נאמן אבל אינו נאמן בטענה אחרת במגו דהחזרתי לן בפני פלו' ופלו' והלכו למ"ה לפי שירא לטעון כן פן יבואו ויכחישוהו ע"ש וכן כתב הר' יונה בס' א"ז דף מ"ו בסוף הסוגיא ע"ש וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן רל"א גבי אל תפרעני אלא בעדים ע"ש ועיין להב"י סי' ע'

ח' אלא שטען פרעתי נאמן וכולי ואם הלוה מודה שלא פרעו אין המלוה גובה מהלקוחו' דטועני' להם מזוייף או פרוע במגו דמזוייף ואין הודאת הלוה כלו' לחוב ללקוחות כמ"ש הש"ך בסימן ק"ו עש"ב ונר' דה"ה לערב דחיישי' לקנוניא דטוענים בשביל הערב שמא פרוע במגו דמזוייף

ט' והלוה מודה שכ' אלא שטוען וכו' אם הלוה מת והיורשי' מודים בשטר שכ' לכאו' נר' דכיון שאביהם נאמן לומ' שהוא פרוע במגו דמזוייף ה"נ טועני' ליורשי' כן כמ"ש התוס' בריש גיטין בד"ה ואם וכו' ע"ש מיהו כבר כתבתי בסי' מ"ו דכיון שאביהם לא היה נאמן אלא במגו דהכחשה ואם מודים דלא שייך מגו אין טועני' להם וכה"ג כתב בס' א"ז במציעא ד' י"ז סע"א כתוב בתוס' או פרעתי הכל במגו דאין את אשתי ובגי' התוס' הק' על זה דלא יפסיד בזה דאפי' הכתובה בידה מ"ל פרעתי הכל במגו דא"ב לא גירשתיך כדכתבו התוס' לקמן ונר' דעת התוס' דיפסיד שתגבה הכתובה מיורשיו דלא שייך מגו דאע"ג דלעיל פי' דטועני' ליתמי פרעתיך היכא דאביהם מצי טעין אע"ג דלית להו מגו ה"מ בפקדון אע"ג דלא טעני' להו נאנסו משום דלא שכיח אבל טענ' לא גירשתיך לא שייכא כלל גבי יתומי' וכולי עכ"ל ונראה משום (עכ"מ)

יו"ד שטר שלא נתקיים וטען הלוה מזויף ותפס המלוה שלא בעדים נראה דנאמן במגו דלא היו דברים מעולם וגבי ב' החתומים על השט' ואין כת"י יוצא ממקום אחר ובאו שנים ואמרו כת"י הוא זה אבל קטנים או פסולים היו דקיימא לן בסימן מ"ו סל"ז דאם אין כת"י יוציא ממקום אחר נאמנים וקורעי' השט' אפ' דאם תפס המלוה אף שלא בעדים מוציאי' מידו דדוק' בכת"י יוציא ממקום אחר אם תפס לא מפקינן מיניה וכן נראה ממ"ש הש"ך ס"ק ק"א דאם תפס אפילו בעדים לא מפקינן מיניה משמע דרישא מיירי בלא עדים ואפי' הכי לא מהניא תפיסתו וכעין זה דקדק הריב"ש בסימן שצ"ב מל' בעל העיטור ע"ש ונראה דדוקא התם משום דהוי מגו במקום עדים וכיון שיש ב' עדים שאמרו קטני' או אנוסים היו אבל הכא דליכא עדים נאמן המלוה בתפיסתו שהשטר קיים ואינו פרוע במגו דלא היו דברים מעולם מיהו נראה דהתם בתפיסה בעדים א"ב דבמקויים אפילו תפס בעדי' אין מוציאין מידו וכשאינו מקויים תפיס' בעדי' לא מהניא אבל אם תפס בלא עדים לעולם נאמן במגו דלא היו דברים מעולם וכן כתב הש"ך שם בת"ק צ"ת וקורעים השטר ולא מהניא תפיסה בעדים עיי"ש משמע בהדיא דתפיסה בלא עדים מהניא אפילו כשאין כתב ידו יוצא ממקום אחר וכן ראיתי להרשב"א בס' א"ז לכתובות דף ט"ז ע"ב גבי זמנין דתפסה מאתים וכו' שכתב וז"ל והא דאמרינן לקמן גבי ב' החתומים על השטר וכו' ואי תפס לא מפקינן מיניה א"ל דההיא נמי כשתפס שלא בעדי' מיהו ודאי התם לכאורה א"א לומר כן דא"כ אף אתה צ"ל דרישא דקתני אם אין כת"י יוצא ממקום אחר נאמני' אם תפס אפילו שלא בעדים מפקינן מיניה ואין זה נכון לומר כן כיון דאיכא שטרא בידיה ומדינא לא בעי קיום דעדים החותמים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בב"ד אי תפס שלא בעדים לא מפקי' מיניה דלא אמרי' בכה"ג מגו במקום עדים כיון דאיכא עדי השט' דמסייעי ליה אלא ודאי ההיא בדתפס בעדים הוא וכו' עד כאן לשונו והראב"ד שם סבירא ליה דאם אין כתב ידו יוצא ממקום אחר נאמנים לפוסלו ואפילו תפס שלא בעדים מוציאין ממנו משום דמ"ל לשקר במקום עדים לא אמרי' והרמב"ן חולק עליו ע"ש ובתשו' הרשב"ץ ח"ב סי' רמ"ב דף נ"ו ע"ד אם כן דעת הרמב"ן והרשב"א דאם אין כת"י יוציא ממקום אחר אף על גב דהעדים נאמנים לפסול השטר אם תפס המלוה שלא בעדים אין מוציאין מידו משום דאין צריך קיום מדאוריי' והראב"ד לא אמר מוציאין מידו אלא משום דהוי מגו במקום עדים אבל בשט' שלא נתקיים כיון דאין צריך קיום מדאור' לכ"ע מהני תפיסה שלא בעדים מיהו א"ל דדוקא התם דאין הלוה טוען מזויף אבל אם הלוה טוען מזויף הרי כתב הגמ"ר בקידושין תשובת ה' אביגדור הכהן וז"ל דהא דקיום שטרות דרבנן היינו היכא דליכא הכחשה וההיא דריש גיטין ה"פ בדין הוא בשאר שטרות לא לבעי תרי היכא דליכא הכחשה כדר"ל דאמר עדים החותמים וכולי ורבנן הוא דהצריכו קיום בשאר שטרות היכא שאין מכחישו וכו' אבל היכא דבעל דין לפנינו ואמר מזוייף אפילו מדאו' בעי קיום וכו' ע"ש ונראה דס"ל דהא דאמרי' בגיטין האי קולא חומר' הוא וכו' חד אתי בעל מערער ופסיל ליה וכו' פסיל ליה ממש קאמר ומדאורייתא פסול דכל דאיכא הכחשה צריך קיום מדאורייתא ומשני כיון דאמר מר וכו' מעיקרא דייק וכו' השליח יודע שברצון מגרשה ולא יבא ומערער ואפילו יבא ויערער אינו נאמן ואף על גב דקיום מדאוריי' אם יערער הכא כיון שהשליח דייק אין הבעל נאמן וכבר כתבתי בסימן מ"ו סק"ח ח' שכן כתב הרמ"ה בתשובו' סימן רצ"ג עיי"ש וכן נראה דעת הרמב"ם והטור ומרן כמ"ש הרב בית שמואל בא"ה סימן קמ"א סק"ע עיי"ש ודלא כהש"ך שם אם כן כשטען הלוה מזויף כיון שצריך קיום מדאורייתא אפילו תפס המלוה בלא עדים מוציאין ממנו אבל אם מודה שכתב אלא שטוען אף ע"ג דקימ' לן מודה בשטר שכתבו נאמן לומר פרעתי במגו דמזוייף נראה דלכ"ע קיום זה מדרבנן כמ"ש התוספות בכתובות דף כ"ח וז"ל קיום שטרות דרבנן תימא וכו' אם כן כל אדם שירצה יזייף וכו' ויגבה ממנו והכא אומר ר"י דא"ל כיון שלוה מודה שכתבו וטוען שהוא פרוע וקסבר האי תנא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו והאי קיום הוי ודאי מדרבנן וכו' מיהו בריש גיטין מוכח דאפילו היכא דאין מכירין החתימה כלל הוי מדאורייתא כמי שנחקרה עדותן בב"ד עכ"ל ונראה דר"י אזיל לטעמיה בתוס' בריש גיטין בד"ה חד וכו' דלמאי דס"ד נמי אפילו יבא הבעל ויערער אינו פסול ע"ש במהר"ם אבל רבי' אביגדור סבירא ליה