ערך השולחן חושן משפט חלק ב קיד

י"ג נמשך אחר המ"מ בש"מ שהודה דההודאה מהניא וכ' וז"ל ועוד היה נר' לכאו' דלכ"ע הודאה גמורה היא מדתניא בפ' ז"ב וכו' אמנם יש לדחות דהתם שראו את אביהם שהטמין שהיה הדבר לבינו לא אמרי' שלא להשביע אלא בפני סהדי אחריני דלא אמרי' שרוצה שלא להחזיקוהו בעשיר מפני העין ומאי דאמרי' התם אם כמערים לא אמר כלום פירש"י שמתירא שלא יטלום בניו בחייו או שלא יחזיקוהו בניו כעשיר להוסיף על יציאותיו עכ"ל ונר' דס"ל דדוקא בפני אחרים אמרי' שלא להשביע א"ע שלא יחזיקוהו כעשיר מפני העין אבל בפני בניו לבד לא שייך אלא שלא יחזיקוהו כמעשר להוסיף על יציאותיו וה"ד בבריא אבל ש"מ שהודה בפני בניו אפי' שלא כדרך הודאה לא שייך טענת השבעה וברייתא דראו את אביהם וכו' מיירי בבריא דחושש לבניו שהוסיפו על יציאותיו ואם כמוסר דבריו קיימין משום דלא שייך טענת השבעה עם בניו לבד כ' בין שהיה ש"מ דאמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו שלא יחזיקו אותו עשיר והניח לבניו ובבת' דנ"ח אמרי' ההוא דאמ' חביתא דעפרא לחד בהאי וכו' כ' ה' ח"א כי רשב"ם שאמ' כן שלא יבינו הכל שהוא עשיר וכולי וק"ק למ"ד בסנהדרין דאין אדם שלא להשביע בשעת מיתה וכו' וי"ל שעשה כן שאם יעמוד חוזר בכל צוואתו כדין ש"מ ולא ידעו כל הבנים וכו' ועדיין ק' בההוא דאמר פו"פ מסקי בי זוזי

כ"א דין טו"ב הגה ודוקא כת"י שביד חבירו וכו' כן דעת רוב האחרונים כמ"ש הכנה"ג בסימן ס"ה הגה"ט אות ל"ח ע"ש ומשמע דל"ד ביד חבירו שחייב לו אלא כל שיצא מתחת ידו ומסרו לאחרים ל"ש טענת השבעה וכ"כ מהרשד"ם חי"ד סימן פ' הטעם דלא יצא מתחת ידו גרע לפי שבידו לשורפו ולאבדו וכ"כ בחא"ה סימן ק"ס ע"ש א"כ כל שיצא מתחת ידו דאין בידו לאבדו ואפי' לא יצא מתחת ידו אם הוחזק בב"ד שראוהו ל"ש טענת השבעה דהוחזק בב"ד אין בידו כמבואר בסי' מ"ז ע"ש בהש"ך א"כ כל שיצא מתחת דאין בידו לאבדו אפי' אינו ביד חבירו שחייב לו ל"ש טענת וכ"כ בהדיא מהרימ"ט ח"מ סי' קנ"ד ע"ש ודלא כנראה מדברי מהר"ש הלוי סימן כ"ב דל"ה ע"ג ע"ש ובסימן י"ט

ומה שהוכיח הש"ך מתשו' הרא"ש ריש כלל ס"ה דאפילו בכתב שתחת ידו לא אמרי' שלא להשביע כבר כ' מהר"ש הלוי ומהרימ"ט שם דדוקא כשכת' ע"ג השטר שייך טענת השבעה כשצריך להוציא לגבותו אבל בפנקסו אין אדם רואהו אך מ"ש מהרימ"ט דאין סברא שרוצה להסתיר מבני ביתו דאין כל דבר נעלם מהם ק' דתניא בפ' ז"ב הרי שראו את אביהם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמ' של פ' הם וכו' אם כמערים לא אמר כלום ופירש"י שהוא מתירא שלא יטלום בחייו או שלא יחזיקוהו עשיר ע"ש אלמא אדם עשוי להסתיר מבניו גם מהר"ש הלוי בסי' י"ט כ' וז"ל ראיתי מי שר"ל דשאני התם שראו את אביהם שהטמין שהיה בינו לבין בניו ולא אמרי' טענת השבעה אלא בפני אחרים שרוצה שלא יחזיקוהו לעשיר ומ"ש כמערים פירש"י שלא יטלום בניו בחייו וכו' ולעד"ן כיון דמסיק תלמודא דבמוסר דבריו קיימי' אין לחלק ע"ש והתימא עליו שהרי רש"י סיים או שלא יחזיקוהו עשיר להוסיף על יציאותיו א"כ שייך טענת השבעה גם לבני ביתו ומרן בש"ע א"ח סי' קנ"ג סי"ט כ' יש מי שאומ' שאם נמצא אחר מיתת אדם כתב כתו' שהקדיש כלים וכו' הוי הקדש והם דברי מהריק"ו וכ' ה' מג"א שם וצ"ע דילמא כ"כ שלא להשביע את עצמו כמ"ש בח"מ סי' פ"א וע"ש בהש"ך שכ' חי' בזה ע"ש ואפי' דס"ל למהריק"ו דדוקא שכ' ע"ג השטר שייך טענת השבעה כשצריך להוציא לגבות בו ולא בפנקסו דאין אדם רואהו כסברת מהרימ"ט ומהר"ש הלוי והוא מיירי כשנמצא כתב כתו' שאין אדם רואהו דל"ש טענת השבעה

ועוד אפ' דס"ל כמו שכ' הרדב"ז בתשו' ח"א סי' קע"ג בא' שקנה בית ואמר שקנה אותה להקדש דל"ש טענת השטאה או שלא להשביע א"ע לגבי הקדש שירא הוא מן ההקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט ע"ש והכנה"ג בסי' ל"ב הגה"ט אות כ"ז כתב דאשטמתי' הא דתניא בפ' ז"ב א"ל א' ראיתי את אביכם שהטמין מעות ואמר של מעשר ב' הם אם בבית לא אמר כלום הרי שראו את אביהם שהטמין מעות ואמר של מעשר שני הם אם כמערים לא אמר כלום וטעמא משום דאפ' דאמר כן כדי שלא להשביע את עצמו ע"ש ונראה דודאי מרישא ל"ק שהרי כ' הנ"י שם דאפי' כמוסר לא אמ' כלו' דמ"מ עד א' הוא וע"פ לא נוציא ממון מחזקתו עיי"ש ובסמ"ע סוף סי' רנ"ה ס"ק פ"ז א"ב אפילו ל"ש טענת השבעה לא אמר כלום אבל מסיפא ק' ואפ' דהתם שאני שהיה מטמין וכשראה את בניו רואין אותו נתיירא מהם וכה"ג כתב הרב מח"א בה' זכייה סס"י א' דשכ"מ שאמ' מעות אלו של פלו' הם דבריו קיימים והא דתניא בפר' זה בורר הרי שראו את אביהם וכו' אפילו נימא דמיירי בשכ"מ א"ל דשאני התם שהיה מטמין וכשראה את בניו רואין אותו נתיירא מהם ואמר כן עיין שם ואף שדבריו תמוהים בעיני דמדברי הרמב"ם בפ"י מה' זכייה דין ג' מוכח בהדיא דסבירא ליה דגם בשכ"מ בעינן הודאה גמורה ע"ש בהלח"מ ובש"ך בסימן זה סקל"ד ודעת מרן דאפי' בהודאה גמורה יכול לטעון טענת השבעה מ"מ שמעינן דאפילו בדבר דל"ש טענת השבעה שאני מטמין וכו' ובזה ניחא מה שכ' מהרימ"ט דאין סברא שרוצה להסתיר מבני ביתו וכו' דה"ד דלא תלינן מסתמא שאמר כן להסתיר מבני ביתו ושאני ההיא דהיה מטמין וכו' דמוכחא מלת' כן ועיין לה' כנה"ג שם אות ל"ו והרב קהלת יעקב דף קפ"ט ואם כן הכי נמי בהקדש אף על גב דבעלמא ל"ש טענת השבעה היה מטמין שאני ודלא מח"א עצמו הגהותיו דף ע"ג ע"ש אבל בבתר' ד' קע"ה ע"ב אמרינן שכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלו' בידי אם אין בידו שטר מקויים אינו נאמן מהאי טעמ' דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו וכתב הרמ"ה בשם התוס' וז"ל והלא של הקדש הם ולא של בניו וי"ל דה"פ ה"נ גלי דעתיה דישאל עליו להחכם ויהיה שלו ואמר כן שלא להשביע את בניו עיין שם וה"נ נימא דאמר של הקדש הם כדי שלא להשביע את עצמו מה"ט דדעתו לישאל עליו להחכם ועי' להסמ"ע סימן רנ"ה סקי"ב שכתב דשייך התם שלא להשביע עצמו אמר כן כדי שלא יאמרו היה בחייו והוא היה מתרושש וכן כתב הש"ך בסימן זה ס"ק ל' עיין שם אבל דברי הרמ"ה נראה דגם בהקדש שייך טענת השבעה ואם כן אפשר דגם מהריק"ו הכי סביר ל ודוק' בנ"ד שהיה בכתב שאין צריך להוציאו ואין אדם רואהו סבירא ליה דלא שייך טענת השבעה כמו שחי' מהרימ"ט ומהר"ש הלוי מיהו י"ל כיון דהקדש אינו ניתר בחרטה בעלמא אלא על ידי פתח כמ"ש הרב מח"א בה' צדקה סימן ח' ע"ש אם כן הכא ודאי לא אמר של הקדש הם שלא להשביע עצמו דלא מעייל נפשיה לספיקא דשמא לא ימצא פתח לנדרו ויפסיד בכך אבל אם הקדיש נכסיו ואח'