ערך השולחן חושן משפט חלק ב קי

נטיעותיו לא מהימן לומר אתה אמרת לי לקוצו במגו דא"ב אמר לא קצצתי וכו' וא"ת אמאי לא מהימני' ליה במגו וי"ל דהוה ליה מגו במקום עדים דאנן סהדי דמשקר דאין אדם נותן רשות לקצוץ בנטיעותיו שאין עומדי' ליקצץ וכו' וכן כ' הנ"י בפרק החובל אינו נאמן במגו דלהד"מ דהוי כמגו במקום חזקה ופסקו מור"ם בסימן שכ"ב עיין שם וכבר כתב הכנה"ג שם אף על גב דמגו במקו' חזקה בעיא היא הכא חזקה אלימתא ובמקום חזקה אלימתא אמרינן מגו ע"ש וה"נ אינו נאמן במגו דלא היו דברים מעולם דהוי כמגו במקום עדים או במקום חזקה אלימת' ועמ"ש סימן קכ"ו דין י"ג וכתב עוד הש"ך ומשמע מכאן דכל היכא דהוי הודאה כגון שאמר אתם עדי אפי' אין מודה שהודה אלא שטוען שאינו חייב לו כלום אינו נאמן במגו וכן נ"ל להוכיח ממ"ש בעה"ת והטו' ומרן סי' ע"ה סי"ז ואם טען לחבירו הודית לי בעצמך שאתה חייב לי כו"כ ואמרתי לעדים אתם עדי או אתה אמרת אתם עדי ואין העדים כאן זהו טענת בריא ויכול להשביעו היסת שלא אמר לעדים אתם עדי וכו' משמע להדיא הא אם מודה שאמר לעדים אתם עדי חייב לשלם אף ע"פ שאין העדי' כאן ולא אמרינן שיהא נאמן שאינו חייב לו במגו דאב"א לא הודיתי ע"ש ולי נר' דמיהא יש לדחות דלא הוי מגו טוב דירא לומר לא הודיתי שמא יבואו העדים היום או למחר ויכחישו אותו וכה"ג כתבו התוספות בפרק קמא דכתובות דף י"ט ע"א בד"ה מודה וכו' וז"ל וא"ת מ"ט לא מהימן במגו דא"ב אמר מזויף וי"ל דשמא ירא לומ' מזוייף פן יכחישוהו העדים וליכא מגו ע"ש וה"נ ירא לו' לא היו דברים מעולם פן יבאו העדים ויכחישוהו ואף על גב דקיימא לן כמ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו כבר כתב הכנה"ג בח"ב סימן פ"ב הגב"י אות ב' דמ"ד דנאמן לאו מטעם מגו דמזוייף דלאו מגו הוא דירא פן יכחישוהו העדים דל"ל דר"ג חולק בזה אלא נ"ל דסבירא ליה דכמו דבמלוה על פה נאמן לומר פרעתי בלא מגו ה"ה בשט' שאינו מקויים דמ"ל פרעתי בלא מגו ואף ע"פ שהמלוה אמת וכו' מ"ל פרעתי דכמלוה על פה היא והני עדי המלוה החתימם שלא מדעתי וכו' ע"ש אם כן לכ"ע לא אמרינן מגו גרוע שירא פן יכחישוהו העדים

איברא דהתוס' בריש גיטין בד"ה ואם וכו' ובפ"ק דמציעא דף י"ג בד"ה הא וכו' כ' דטעמא דמ"ד דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משום דנאמן לו' פרוע הוא במגו דא"ב אמר מזויף ע"ש וכן משמע בתשו' מהר"ם הארוכות סימן קס"ז שכתב וז"ל נר' לר' שאדם נאמן במגו אף על גב דבמה שטוען השתא אין יכולים העדים להכחישו ובטענת המגו יכולי' העדי' להכחישו וראיה לדבר מודה בשטר שכתבו למ"ד צריך לקיימו דנאמן לו' פרעתי במגו דא"ב אמר מזויף אף על גב דבפרעתי אין יכולים להכחישו עכ"ל הרי שכ' דמ"ד מודה בשט' שכתבו צריך לקיימו סבירא ליה דאמרינן מגו אף שהעדי' יכולים להכחישו אם כן בהכי פליגי דמ"ד אין צריך לקיימו ס"ל דאינו נאמן במגו דמזויף שירא פן יכחישוהו העדים ומ"ד צריך לקיימו סבירא ליה דאמרינן מגו אם שיכולי' העדי' להכחישו ודלא כה' כנה"ג מיהו א"ל דה"ד התם דהשתא מיהא ליכא עדים אבל הכא דאיכא עדים

ו' כתב מרן הב"י בסימן ל"ב דאם הודה בשעת מית' אפילו קם על רגליו אינו נאמן לטעון משט' דאם הוא יכול היינו טוענים ליורשיו והכנה"ג שם בהב"י אות י"א דחה דמשטה בשעת מיתה מלתא דלא שכיחא היא ודוקא אם טען הוא נאמן אבל ליורשיו לא טענינן להו מלתא דלא שכיחא והוכיח דטענת השטאה לא שכיח' ממ"ש התוס' דלבניו טוענים מדאמרינן טעמא דאין אדם משטה בשעת מיתה ואי הוי מלתא דשכיחא פשיט' דטועני' ליורשים כל מה שיכול לטעון הוא אלא ודאי סבירא ליה דאפילו שלא בשעת מיתה הוי מלתא דלא שכיחא עיי"ש ובאמת שכן כתב מהר"ם בתשו' הקצרות סימן ע"ו דטענ' גרועה היא וכ"כ בתשו' המיי' השייכי' לס' משפטים סי' ס"ד דלא שכיח כלל שיודה אדם לחבירו בפני עדי' להשטאה בעלמא ולכך לא טעני' ליה אי לא טעין איהו גופיה עיין שם ונראה דסבירא ליה דה"נ דלא טעני' ליורשים דמלת' דלא שכיחא לא טענינן להו והא דאמרינן טעמא דאין אדם משטה בשעת מיתה נ"מ להיכא דעמד על רגליו דאינו יכול לטעון כן או דסבירא ליה דאפילו מלתא דלא שכיח' טענינן ליורשים כל מה שהיה יכול אביהם לטעון כמו שהוכיחו הרמב"ן והנ"י בשם הרא"ה בפרק הגוזל בתרא ע"ש אבל התוס' צ"ל אי סבי"ל דאפילו מלתא דלא שכיח' טעני' ליורשיו אם כן אפי' הודה בשעת מיתה כיון דהוא יכול לטעון אמאי לא טעני' ליורשיו ואי סבירא ליה דלא טעני' ליורשים מלתא דלא שכיחא אפי' בהודה שלא בשעת מיתה לא טעני' להו והתוס' בפ' המוכר את הבית ובפ' הכותב ובריש גיטין בד"ה כל וכו' הוכיחו דלא טעני' להו ליורשים טענת נאנסו וטענת מזוייף דלא שכיחי עיין שם וכה"ג כתבו התוספות בשבועות דף מ"א בד"ה כל וכו' באומר לא לויתי דאם טען הוא ומתרץ דיבוריה לא עמדתי בהלואתי נאמן אבל אין טוענים ליורשים כן דמלתא דלא שכיחא היא ע"ש ואם כן ה"נ אי טענת השטאה לא שכיח' אפילו בהודה שלא בשעת מיתה אמאי טועני' ליורשיו וצ"ל דשכיחא ולא שכיחא אבל בשעת מיתה לא שכיחא כלל וכי ה"ג כתב הכנה"ג עצמו בסימן ס"ו הגב"י אות ל"ה וז"ל, דבשלמא כשהלוה בחיים וטוען למלוה פרעתי מהימני' ליה אבל כשמת לוה נהי דאנן טעני' ליתמי כן להצריך שבו' ללוקח ולמוכר אבל לא לענין שאם מת המלוה אחר כך יאבד הלוקח מעותיו כדין מת לוה בחיי מלוה וכולי כיון דלא שכיח שיפרע למלוה אחר מכירת השטר דומיא דשט' כיס היוצא על היתומים דלא טעני' ליתמי נאנסו משום דלא שכיח מיהו בשטר כיס היוצא על היתומים לא טעני' להו הכי אפילו להצריך שבועה למלוה משום דלא שכיח כלל אבל הכא דשכיח ולא שכיח לענין להצריך שבו' למלוה טעני' אבל לא לענין שיכנס בסוג מת מלוה בחיי לוה וכו' עש"ב הרי דדוקא טענה דלא שכיחא כלל לא טעני' ליורשים דומיא דשטר כיס אבל טענת שכיחא ולא שכיח' טעני' ליורשים להשביע המלוה בשטר וה"ה לפטור היורשי' ואם כן ה"נ א"ל דטענת השטאה במודה בשעת מיתה לא שכיחא כלל ולא טענינן ליורשים אבל שלא בשעת מיתה שכיחא ולא שכיחא וטעני' ליורשים ולזה הוצרכו התוספו' להוכיח דטעני' ליורשים טענת השטאה מדאמרינן טעמא דאין אדם משטה בשעת מיתה משמע דוקא בשעת מית' דלא שכיחא כלל לא טעני' להו אבל שלא בשעת מיתה דשכיחא ולא שכיחא טענינן להו ימה שהקשה ה' דאם ס"ל דהוי מלתא דלא שכיחא דלא טענינן ליורשים נימא אכתי איצטריך לטעמא דאין אדם משטה בשעת מיתה להיכ' דהיורשי' טענו א"ל אבא משטה הייתי אבל אם הם אינם טוענים אנן לא טעני' להו ע"ש י"ל דס"ל להתו' כמו שהוא עצמו נאמן לטעון משטה ה"נ אם טענו היורשים א"ל אבא משטה הייתי נאמנים ולא אמרי' אין אדם משט' בשעת מיתה אלא לענין דאין בית דין טועני' להם ולכאו' אפי' נימא דטענת משטה לא שכיחא ולא טעני' להן ליורשי'