ערך השולחן חושן משפט חלק ב קז

בפ' ח"ה גבי ערער וחזר וערער וכו' שכ' רשב"ם דה"ה למוחה ג' מחאות בתוך ג' שנים המכחישות זא"ז דאין כאן מחאה כלל וכ' הרא"ש ולא נ"ל דאין אדם מוחזק כפרן אלא ע"פ עדים וכו' ולכאור' תמיה מלתא לומ' דס"ל לרשב"ם הוחזק כפרן ע"פ עצמו נגד כל הפוסקי' ע"כ נ"ל דרשב"ם ס"ל דלא אמרי' טוען וחוזר וטוען אלא לגבי נתבע שבא לפטור עצמו אבל הכא חשיב כתובע שבא לערער להוציא מיד המחזיק והרא"ש סבר דאדרבה המחזיק הוא שבא להוציא מיד בעל השדה ותובע שלקחו ממנו ובעל השדה פוטר עצמו בטענת מחאה ולכך טוען וחוזר וטוען וכו' באופן דאפש' דלעולם לא אמרי' הכי גבי תובע הבא להוציא ע"ש וליתא שהרי כ' הרא"ש פ' ח"ה סי' י"ב גבי ההוא דא"ל האי שטרא זייפא וכו' וז"ל ותי' הריב"ם דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא ואע"ג שהוא מוחזק בקרקע אין זו חזקה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכו' דלא אמרי' מגו אלא לאוקומי ממונא וכו' אם יש לו ראיה בשטר או חזקה ושכנגדו בא לפוסלו והוא יכול לקיימה ע"י מגו וכו' וכגון זה אומר של אבותיו וזה אומר של אבותיו ואייתי חד מניהו סהדי דאכלה שני חזקה מהמני' ליה להאי דאית ליה שני חזקה במגו וכו' עש"ב מבו' דס"ל דאם יש לו שני חזקה הרי היא בחזקתו והמערער חשיב כתובע וכ"כ גבי עובדא דרבה בר שרשום והטור בסי' קמ"ט דאם צריך להביא עדים על חזקתו אע"פ שהיה המערער קטן מקבלין העדו' כיון שהחזיק כראוי ועתה היא בחזקתו ע"ש ועוד הא דטוען וחוזר וטוען איתמר בפ' ח"ה גבי זה אומר של אבותי ואייתי סהדי דאבהתי היא ואידך אייתי סהדי דאכלה שני חזקה המחזיק חוזר וטוען ואם המחזיק חשיב כתובע ובא להוציא מיד בעל השדה ש"מ אפי' גבי התובע אמרי' הכי ואפ' דרשב"ם והרא"ש פליגי בהכי דרשב"ם ס"ל דלא אמרי' הכי אלא התם דהמחזיק הוא נתבע כיון שעתה היא בחזקתו אבל הרא"ש נר' דס"ל דאין חי' דהא בפ' ח"ה אמרינן דהמחזיק חוזר וטוען נגד בעל הקרקע והכא גבי ערער וחזר וערער וכו' דלא הוחז' כפרן א"כ ממ"נ אם המערע' חשיב תובע או המחזיק ש"מ דאפי' תובע טוען וחוזר וטוען וכבר ראיתי להב"ח סי' קע"ו שכ' דרשב"ם דוקא גבי מחאה קאמר כיון דדבריו מכחישי' זא"ז יכול המחזיק לטעון לא חששתי למחאתו שהרי הוחזק כפרן בדברים ול"ד הוחזק כפרן בדין קאמר אלא כלומר הוחזק שקרן ולא חששתי למחאתו ע"ש וכן נר' מדברי הרמ"ה בפ' ח"ה סי' ק"ג עש"ב וכן משמע מדברי הרשב"ש בתשו' סי' תק"ה דגם התוב' טוען וחוזר וטוען עש"ב גם הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תק"ג כ' בא' שטען על חבירו שערב לו ואח"ך כששמע דשלא בשעת מתן מעות אינו כלום חזר וטען דערב לב"ד הוא דאינו חוזר וטוען אלא מפיטור לפיטור אבל מחיוב לפיטור אינו חוזר וטוען וה"נ הוי מפיטור חבירו לחיוב חבירו שהרי בטענתו הא' חבירו פטור מהערבו' ובטענתו אחרונה חייב בערבו' ע"ש הרי דאם טענתו הא' נמי לחיוב חבירו יכול לחזור ולטעון מחיוב חבירו לחיוב חבירו והתוס' בפ' ח"ה ד' ל"ב ע"ב בד"ה אמאי וכו' כ' וז"ל תימא דליהמני' במגו דא"ב אמ' שטרא מעליא הוא וכו' א"נ מש"ה לא אמרי' הכא מגו משום דהוי חוזר וטוען דמיעק' טען והא שטרא ועתה חוזר בו ומודה דחספא הוא אלא שטרא מעליא הו"ל עכ"ל וכן תי' הרא"ש בס' א"ז שם ע"ש ונר' דס"ל דאינו טוען וחוזר וטוען לסתור טענתו הא' כדעת הריטב"א בחי' לשבועו' ד' מ' ע"ב בשם רבו הרא"ה דכיון דקי"ל דכל האומ' לא לויתי כאומ' לא פרעתי דמי הו"ל כשחוזר וטוען פרעתי כחוזר בו מחיוב לפיטור שהרי בכלל טענתו א' שלא פרע ע"ש וה"נ דכוותא או דרב יוסף סבר כנהרדעי דאינו טוען וחוזר וטוען ומ"מ הא מסקי' התם הילכתא כרבה בארעא וכרב יוסף בזוזי אלמא בתובע אינו טוען וחוזר וטוען אבל בארעא טוען וחוזר וטוען אפי' לא החזיק ג' שנים דלאוקמיה ממונא הוא:

ז' עד שיבואו עדים וכו' הטור כ' בשם הרמ"ה דאם באו עדים אח"ך והכחישוהו בטענה א' אינו נאמן בטענה ב' בלא ראיה וכ' מרן הב"י משום דאמרי' מה שחזר בו מטענה א' לפי שהיה יודע שיש עדים בדבר אבל מהר"י ן' מיגש והרמב"ם ס"ל דאפי' באו עדים והכחישוהו בטענה ראשונה כיון שלא באו קודם שטען טענה ב' נאמן ובסימן ע"ט כתב שכן מ"כ וכ' הב"ח שכן פ' האגודה בשם מהר"ם ע"ש ועיי' מ"ש בסי' ע"ט דין ט' ובפ' האשה שנתארמלה במשנה דהעדים שאמ' כת"י זה אבל אנוסי' היינו וכו' פירש"י שהיו מעידים על חתימתם לקיים השטר וכ' ה' בס' א"ז וז"ל ונשמר רש"י שלא נפרש העדים שאמרו וכו' שלא בשעת הקיום אלא אינהו מנפשייהו אתו למימר על האי שטרא כת"י וכו' אבל אנוסי' היינו וכו' כדי לאחזוקי האי שטרא בפסול ושוב לא יועיל בו קיום כלל דהא ודאי ליתא דאם שוב נכיר אנו מעצמינו החתימו' לא יועילו דבריהם כלל ונתקיים השטר שפיר מיהו אם כשבאו לקיים השטר נפל זה ההפרש ואמרו כת"י וכו' כיון שכבר נפסל השטר ואתרעאי לפני ב"ד שוב אין לו תקנה אע"ג דשוב נמצא כת"י יוצא ממ"א ומאי דקתני מתני' ואם יש עדים וכו' אינם נאמני' אין לפ' דה"ק דאם לאחר שאמ' כת"י וכו' והימני' להו שוב באו עדים וכו' אינם נאמני' במאי דאמ' מעיק' כת"י וכו' דהאי פירושא ליתא וכדכתי' אלא ה"ק ואם יש עדים וכו' פי' אם כשבאו לקיים את השטר ואין אנו צריכי לעדותם אלא היינו יכולים לקיים את השטר ע"פ עדים אחרים וכו' וכן פי' רש"י וכן פי' הגאוני' וכו' עכ"ל הרי דאפי' נתקיים השטר אח"ך כיון שכבר שבשעת העדות לא נתקיים נאמני' ולא בטל המגו ולכאו' ק' ממ"ש הרמב"ם והטור ריש סי' פ"ב מלוה שהוציא שטר שאינו מקויים ואינו מוציא לקיימו והלוה מודה שכתבו אלא שטוען פרעתי נאמן שהפה שאסר וכו' ואם אח"ך מצא המלוה עדים לקיים השטר הרי הוא כשאר שטרות וגובה בו אלמא אם באו עדים אח"ך בטל המגו ודוחק לומ' שאני עדים דאלימי ומרעי לשטרא כדאמרי' בפ' מ"ש למ"ד מודה בשטר שכתבו א"ץ לקיימו דעדים אלימי ומרעי לשטרא וה"נ אע"ג דקי"ל מודה בשטר שכתבו נאמן במגו ה"ד כ"ז שלא נתקיים אבל כשנתקיים אח"ך בטל המגו משא"כ העדים דאלימי לאורועי שטרא לגמרי אפי' בנתקיים דמנ"ל לחלק בכך דמשמע למאי דקיי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו אין חי' בין הלוה לעדים ואי ק"ל מדין זה דס"ל להרמב"ם דנאמן בטענה ב' ואפי' באו עדים אח"ך לא בטל המגו י"ל דשטר שאני דקי"ל עדים החותמי' על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד אלא דרבנן אמרו צריך קיום ונאמן לומ' פרעתי כ"ז שלא נתקיים אבל אם נתקיים אח"ך אוקמוה אדאורי' וכן תי' מהר"י כולי בתשו' בס' עזרת נשים ד' מ"ה ע"ב ע"ש וכה"ג כ' התוס' בב"ב ד' קכ"ח בד"ה נשבע וכו' למ"ד מודה בשטר שכתבו א"ץ לקיימו דאינו נאמן במגו משום דהוי שטר גמור דעדים החותמי' על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ע"ש וה"נ למאי דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו א"ל דלא הקילו חכמים אלא כ"ז שלא נתקיים אבל כשנתקיים השטר דהוי שטר גמור בטל המגו: