ערך ש"י ש"ס צה

א"ע ע"כ א"צ עדי אמירה ומהני מגו דשליח כיון דאשה גופה אומרת דעשאתו ש"ק ובעל טוען שמא:

ע"ב וליהמנה לדידה מדרה"מ בח"ר הקשה דרה"מ ל"מ רק לחומרא וכבר תירץ ה"מ לחומרא ונ"ל הא דל"מ דרה"מ לקולא דל"מ חזקה דאינה מעיזה להוציאה מחזקת א"א כמו רוב ל"מ להוציא ממון ה"נ ל"מ בא"א דילפינין דבר דבר מממון דבעינין דבר ברור וחזקה דאינה מעיזה רק רוב דודאי יש מיעוט מעיזה וכן חזקה שע"ש ובזה י"ל קושית התוס' ד"ה הני דר"ש ס"ל גם בדאורייתא חזקה שע"ש דשאני שאר איסור דמהני רוב ואדרבה מצינו דחמיר איסור א"א מממון כמ"ש בפ"ק דב"מ י"ט ע"ב בתוס' ד"ה איסורא אבל כיון דכבר יש חזקה דשע"ש נגד חזקת א"א ל"ה תו רק ספק השקול דע"כ לחומרא עושה ספק ממילא מהני חזקה דאינה מעיזה גם לקולא דהוי כתרי רובא ולמיעוטי דמיעוטי ל"ח וכמבואר ריש מכלתין בתוס' ד"ה סתם:

רש"י בד"ה זוכה אף לאחרים ומדרבנן הקשה הפנ"י דמשמע הא לעצמו זוכה מדאורייתא אף בצרור וזורקו ובסוכה דף מ"ו ע"ב גבי לא ליקני לולב לינוקא דקנויי קני פרש"י דזוכה מדרבנן ונ"ל דבח"ר שם כתב דבפירש עמ"ל אין קפידא דאם א"י לחזור ולהקנות לא קיים תנאו וכ"פ ס"ל דאומדין דעת יש בלולב דאינו מקנה רק עמ"ל וא"צ תנאי וכ"פ בטוש"ע סימן תרנ"ח אך תוס' שהביא בח"ר וסייעתם דצריך להתנות משום דדברים שבלב ל"ה דברים עיי"ש בטור וב"י וזה יתכן כשיש דעת לקונה לקנות מעצמו צריך המקנה לפרש לו התנאי כיון דזולת זה כונת הקונה לקנות בלא תנאי ואין דברים שבלב המקנה מבטל קנינו של קונה בסתם אך קטן נהי דקונה מה"ת הוא משום דעת אחרת מקנה אותו כמ"ש בתוס' הרי המקנה עומד נמי במקום הקונה ודאי סגי בדברים שבלבו דזולת דעתו ליכא לא דעת קונה ולא דעת מקנה ועם מי יתנה ע"כ פרש"י התם דעכ"פ מדרבנן קונה גם בלא דעת אחמ"ק כמו הפקר ומציאה לכן צריך שיפרש התנאי בינו לקונה ואף את"ל דהנך פוסקים דצריך בלולב להתנות בפירש לא ס"ל דיש אומדן דעת דנותן עמ"ל מ"מ אם יודע בעצמו דעמ"ל הקנה מהני כשאין הקטן קונה רק משום דעת אחמ"ק וכמ"ש דומה לזה במל"מ דבנדר דברים שבלב דברים דאינו בינו לחברו רק בינו לקונו וכלפי שמיא גליא ולפ"ז י"ל אף לפמ"ש הרשב"א והר"ן דגם בהתנה עם הינוקא עמ"ל ל"מ משום דא"י להחזיר ולהקנות הוי תנאי שא"א לקיימו דהוי רק כמפליג בדברים כדאיתא בגיטין דף פ"ד מ"מ י"ל לרש"י דנהי דמרעינין לתנאו דאמרינן דהוא רק כמפליגו ואינו מקפיד על קיום התנאי מ"מ אם לבו יודע דקפיד מה דאינו מועיל משום דבינו לחברו צריך לפרש וזה ל"ח כפירש כיון די"ל דאינו רק מפליגו אבל היכא דליכא דעת קונה רק ע"י דעת המקנה לבד קונה הוא עומד גם במקום הקונה סגי בדברים שבלבו דעד"ז מקנה ועיין רמב"ם פכ"ט ממכירה הי"א שהקטן כמי שאינו בפנינו הוא וזכין לו שלא בפניו מבואר דהא דמועיל דעת אחרת מקנה אותו הוי כזכין לו שלא בפניו א"כ עם מי יפרש דברים שבלבו:

גם י"ל דרש"י ס"ל דכשנותן לולב לחברו סתם א"צ להתנות עמ"ל וכדעת בה"ע שברא"ש פרק לולב הגזול וז"ל מסתברא כיון דהמקבל מתנה יודע שהנותן אינו נותן מתנה גמורה שהרי צריך הוא עדיין לצאת בו שאין לו לולב אחר אצ"ל עמ"ל אלא נותן לו סתם ומחזיר לו סתם דהא ר"ג נתן במתנה ולא פירש עמ"ל עכ"ל וס"ל לרש"י דזה דוקא בנותן לגדול בר דעת אבל קטן אף דצרור זורק אגוז ונוטלו מ"מ אין בו דעת להבין דצריך להחזירו דניתן לו רק עמ"ל משום דצריך לצאת בו עדיין דהרי חפץ ומחזירו לאחר שעה הוא גדול ממדת צרור וזורקו כמבואר כאן וכ"ש להבחין דעת הנותן מחמת אומדנא ע"כ בקטן ל"מ אומדנא ואף אם פירש לו עמ"ל י"ל כיון דאין דעת לקטן ע"ז ל"ה כפירש לו התנאי כלל רק כיון דאין לו זכיה רק מחמת דעת אחרת מקנה אותו הוה המזכה ג"כ במקום הזוכה דזכין שלא בפניו והוא יודע בעצמו דעו"ל נותן ע"כ פרש"י דמדרבנן קונה בעצמו בלא דעת אחמ"ק ממילא כ"ז שאין הקטן יודע ענין התנאי אין כאן תנאי ומדברי בה"ע ראיה למה שכתבתי לעיל דהא דל"מ דברים שבלבו מחמת דאין המקבל יודע כונתו ומתכוין לזכות בלא תנאי:

דף ס"ה תוס' ד"ה צרור וזורקו זוכה לעצמו וא"ת והא דתנן במי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול הא קטן גופיה אמר הכא דזכי עכ"ל ונ"ל כיון דהא דקטן זכי הוא רק בדעת אחרת מקנה אותו כמ"ש התוס' לעיל ד"ה שאני א"כ מה לנו אם יתן לידו או ליד אחר דלעולם חשוב זכיה שלא בפניו וכמ"ש הרמב"ם פכ"ט מהלכות מכירה הי"א שהקטן כמי שאינו בפנינו וזכין לאדם שלא בפניו ובלא דעת אחמ"ק כמו מציאה אין לו זכיה לתוס' דלעיל אפילו בצרור וזורקו ואפילו לר"י דיש בו משום גזל גמור מדבריהם לא הוצרכו לתקן רק היכא דליכא דעת אחמ"ק אבל גדול דיש לו דעת לזכות ס"ל לר"א כיון דמשכחת בפניו אין זכין לו שלא בפניו:

ולולא דברי התוס' דפשיטא להו הטעם דאין זכין לגדול משום דיכול לזכות בעצמו י"ל ט"א דנהי דמתנה זכות הוא וזכין שלא בפניו היינו בסתם בני אדם דחומדין לממון אבל באמת שונא מתנות יחיה ויש בו חובה וכמ"ש מהרי"ו הובא בסמ"ע סימן קצ"ה סקי"א ואף דתמהו אחרונים שם עליו מ"מ י"ל דזה טעמו של ר"א משא"כ בקטן דלאו בר עונש ול"ש בו שונא מתנות יחיה ובחידושי לב"מ דף יו"ד כתבתי דאם י"ב י"ל כשנתרצה המקבל אח"כ הוברר למפרע דזכות הוא לו ולפ"ז י"ל דגם מהרי"ו לא אמר רק בק"ס דהדרא למריה ל"ל שיחול כשיבורר אבל לזכות לו בקנין אחר דיכול לחול כשיבורר חל ג"כ למפרע כמ"ש בשו"ת הרשב"א דהיכא דיכול לחול כשיבורר חל ג"כ למפרע ובזה י"ל קושית הקצו"ח שם על הסמ"ע אמנם בתוס' כאן מבואר דגם בק"ס זכין לו שלא בפניו שו"ר בקצו"ח סימן רל"ה שתירץ קושית התוס' כמ"ש בתירץ הראשון:

ולפמ"ש יש לתרץ קושית הרא"ש בקדושין דף כ"ו ע"ב על הר"ר שמעי' דס"ל דק"ס ל"מ שלא בפניו דלכך לא הקנה לו בקנין ע"י אחר והקשה הרא"ש מדאמרינן וקנו מיניה משמע דעדים קנו שלא בפניו ובגיטין דף נ"א בנותיו דלא היו בשעת קנין ל"מ להו קנין משמע דאם היו בעולם אף שלא בפניהם מהני קנין ועוד דכותבין שטר ללוה שלא בפני מלוה בשטרי קנין סודר עיי"ש וגרסת הש"ס שם משמע כדברי הר"ר שמעיה דלפיכך לאו