ערך ש"י ש"ס צב

כשלו מן התורה וכ"נ דהא הרמב"ם בפכ"ד מהלכות סנהדרין היו הביא רק דרשה דרי"צ ואם היה סובר דלר' אלעזר יכולין לעשות זכיה למי שלא זכה בידו והלכתא כותיה היה מביא דרשה דר"א ואף דהא דרי"צ מפורש בקרא טפי גם מוכח יותר דרשאין ב"ד להפקיר מ"מ ה"ל להביא דר"א ודרי"צ כיון דנ"מ לדינא. והנה בקצו"ח סימן רמ"ג סק"ה הביא ירושלמי דפ"ד דמע"ש אגוז והוא נוטלו ומצניע ולאח"ז מביאו גזלו גזל גמור ר' אבוהו בשם ר' יוחנן הדא דתימא להוציאו ממנו בדין אבל להביא קרבן שבועה כ"ע מודו עד שיביא שתי שערות עכ"ל וכתב קצו"ח דש"ס בבלי לא ס"ל כן דבר"פ בן סורר ומורה אמרו ואם אין לאיש גואל איש אתה צריך לחזור עליו אם אין לו גואלים קטן אי אתה צריך לחזור עליו אם אין לו גואלים בידוע שאין לו וא"כ מוכח דחייב קרבן שבועה על גזל קטן את"ד ובחנם עשה מחלוקת דירושלמי מיירי במציאת קטן דס"ל דעד שיבא שתי שערות אין לו זכיה רק מתק"ח מוציאין בדיינים ולא אהני תק"ח לעשות זכיה שתהא כשלו מה"ת ובבבלי פרק בן סורר מיירי בנפל לו ירושה או בשכר מלאכתו או בדעת אחרת מקנה כמ"ש תוס' שם ואם הירושלמי מיירי ג"כ בדאח"מ כמשמע מהש"ך בחו"מ סימן רמ"ג סק"ו י"ל דירושלמי ס"ל גם בדעת אחרת מקנה אין זכיה לקטן מן התורה וגזלו גזל גמור מדבריהם וכדעת רש"י בפרק לולב וערבה דף מ"ו דגם במתנה ודעת אחרת מקנה לקטן אין לו זכיה רק מדרבנן וכ"כ הפנ"י לקמן דף ס"ד ע"ב דהירושלמי ס"ל כרש"י דאין זכיה לקטן רק מדבריהם וע"כ הגוזל ממנו פטור מקרבן שבועה אבל הבבלי דמייתי מקרא ע"כ מיירי בממון שיש לו מן התורה וכירושה ושכר מלאכתו ולקצו"ח אין שום טעם להירושלמי דלמה לא יתחייב קרבן שבועה בגזל ממנו ממון שהוא שלו מה"ת וכ"מ הלשון הדא דתימא להוציא ממנו בדין משמע הדא דתימא דקטן בן דעת יש לו זכיה להוציא ממי שגזל ממנו בדין אבל לענין ק"ש לא נחשב ממונו משום דאינו יכול לזכות משא"כ בירושה ושכר מלאכתו אח"כ בא לידי הירושלמי וראיתי בק"ע פרק ה' דגיטין ה"ט ובמע"ש פ"ד ובפ"מ בשתי המקומות שפרשו הדא דתימא קאי על ר' יוסי דמתניתין דמציאת קטן גזל גמור ועכ"פ מוכח מירושלמי זה דלא כמ"ש הש"ך בסימן רמ"ג דאם באין דעת אחמ"ק יש זכיה לקטן מן התורה דאל"כ למה אינו חייב קרבן שבועה. ומה דרמב"ם בפיה"מ ס"ל דלר"י מוסיף חומש דלא כירושלמי דאמר דכ"ע מודו דאינו חייב ק"ש ודין חומש וק"ש שוה דמהיכי תיתי לחלק דשניהם באין לכפרה על השבועה והגזלה וכ"כ קצו"ח שם ה"ט וכמ"ש דלר"ח דס"ל דאינו חייב עד שיבוא מרשותו של זה לרשותו של זה ובדבר שאין לו זכיה מן התורה הרי לא בא מרשותו של זה דרבנן לא עשו זכיה רק הפקר וכיון דלר"ח קרא מסייע לר"ל ואנן קי"ל מעות קונה ע"כ דלא כר"ח ואף דאין הכרח ממה דקי"ל מעות קונה מה"ת לפסוק דלא כר"ח דס"ל דאינו חייב קרבן שבועה וחומש רק דומיא דגזל ופקדון שהוא בעין ובא מרשות זה לרשות זה י"ל דס"ל להרמב"ם דהא דהכריח לר"ח לחדש דצריך ליחד כלי ולהיות דומיא דגזל ופקדון הוא משום דתשומת יד לא אהדריה קרא ודאי משום דצריך משיכה עכצ"ל דצריך להיות דומיא דגזל ופקדון שתהא בעין ובא מרשות זה לרשות זה וס"ל לר"ח דקרא מסייע לר"ל אבל אנן דקי"ל כר"י דמעות קונה מן התורה ע"כ ל"ל דמש"ה לא אהדריה קרא לתשומת יד משום דלא משך דהא א"צ משיכה כלל וממלא מנ"ל לחדש דצריך שיביא מרשות זה לרשות זה ולהיות דומיא דגזל ופקדון כיון דפשטיה דקרא דעשק ותשומת יד משמע דלא יחד כלי ואינו דומה לגזל ופקדון והנה בירושלמי פרק הזהב מחליף פלוגתא דר"י ור"ל דר"י ס"ל משיכה קונה מן התורה וא"כ ה"נ אזיל הירושלמי בזה כשיטת ר"ח דקרא מסייע דמשיכה קונה מן התורה ומדלא אהדריה קרא לתש"י משום דלא משך וצריך שיביא מרשות זה לרשות זה א"כ בגזל מקטן דאין לו זכיה מן התורה גם לר' יוסי א"צ ק"ש וחומש ור' יוחנן אליבא דירושלמי לשיטתו אזיל. פרק האומר התקבל דף ס"ב ע"ב האומר התקבל גט זה לאשתי הר"ן הביא ירושלמי בכל אתר אתמר התקבל כזכה הכא אתמר דיכול לחזור שניא הוא דאין חבין לאדם שלא בפניו כלומר וכיון דחוב הוא לאשה אפילו אמר לו בפירש זכה בשבילה יכול לחזור הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש אני אומר שמא חזרה בה עכ"ל ומיהא במזכה גט לאשתו במקום יבם ובמקום קטטה איבעיא לו בפרק האשה שלום ולא איפשטא הלכך חולצת ולא מתיבמת עכ"ל אך בנמ"י ס"פ האשה שלום מסיק אפילו במקום קטטה אין' שום ספק וודאי אינה מגורשת וצ"ע דאיך מחמת ספק שמא חזרה בה תהת ודאי אינה מגורשת ויותר מזה כתב הב"ח א"ע בסימן ק"ם בדעת הטור אפילו יש עדים בשעה שזיכה לה גט היתה רוצה להתגרש אין ממש בגט משום דהבעל לא ידע דזכות הוא לה לא מצי לזכות דהא מסתמא חוב הוא לה עיי"ש דנראין דבריו נכונים מאד בפירש דברי העיטור והטור אבל אין טעמו מספיק ונ"ל לפמ"ש ב"ש בסימן למ"ד סק"ט בזרק לה גט או קדושין ספק קרוב לה ונאבד דהוה ספק א"א דוקא בשתי כתי עדים המחולקים אם קרוב לה אבל אם היה לעדים ספק אין חשש בקדושין דהוה כקידש בלא עדים כ"כ הג"א סוף גיטין והוא מתושבות מיימני ריש הלכות אישות ומבואר שם דאפי' האשה יודעת דהיה קרוב לה לא מהני דצריך שיראו העדים שהגיע לידה ועמ"ש הנוב"ק סכ"ח ונוב"ת חא"ע סי' ע"ז שאם בשעת קדושין היה נדמה לעדים שהיה קרוב לו אפילו באמת היה קרוב לה לכ"ע הוה מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק לעדים להרשב"א לא מחשב כמקדש בל"ע ובדעת מהר"ם הדבר נוטה ואפילו נודע לעדים אח"כ לא מהני כיון דלעדי קדושין לא נודע ולפי אומדן דעתם לא ראו שנתן לה כסף שלו עיי"ש ולפ"ז מובן דעת הטור כיון דסתמא חוב הוא לה וא"א לבעל לזכות לה א"כ נדמה לעדי מסירה שלא בא הגט ליד שלוחה ע"כ אפילו נודע אח"כ ע"י עדים אחרים שהיה זכות לה ל"מ וזה ג"כ טעם הירושלמי שמא חזרה בה כיון דסתם חוב הוא לה נדמה לעדים דסתמא חזרה ומוקמי לה העדים בחזקת א"א אך במקום יבם דהש"ס מספ"ל ל"ל דלפי אומדן דעת עדים חוב הוא לה וגם חזקה ליכא בספ"ד כמ"ש המל"מ דמשום חזקה לא ישתנה דין. דף ס"ד גמרא בעל אומר לפקדון ושליח אומר לגירושין פרש"י בעל אומר לפקדון נתתיו בידך ושליש אומר לגירושין נתת לי שהייתי שלוחה לקבלה