ערך ש"י ש"ס צא

לקנותו ג"כ לא מהני וצ"ל דקרוב לזמן איסורו באופן שאינו בכדי שיעשה דין עם הגזלן להוציא מידו אזי מתייאש הנגזל מן גוף החמץ ואם היה ברצון הגזלן היה מועיל אלא דמשני דהגזלן כיון שרוצה שישאר אחה"פ לא ניחא ליה דליקני איסורא ואח"כ מצאתי במקו"ח סימן תמ"ג סוף סק"ה שכ"כ ולפ"ז מתורץ קושית ים התלמוד לב"ק שם מפסחים דף ל"ב דאיתא התם אכל תרומת חמץ בפסח במזיד פטור בשוגג חייב ופריך הש"ס אי לפי מדה משלם ניחא אבל אי לפי דמים משלם הא לאו בר דמים והא בפסח נתייאשו בעליו דאיסור חמץ רביע עליו וזה כשאכלו הרי רצה לקנות ובהיתר אתי לידיה ולמה ישלם אף לפי מדה ולפמ"ש לק"מ דאח"ז איסורו לא מהני יאוש בעלים דא"ב כמו דלא מצי לבטלו:

דף ס"א רי"א גזל גמור אר"ח גזל גמור מדבריהם למנ"מ להוציא בדיינים פרש"י אפילו לר"י לאו גזל מדאורייתא הוא נ"מ להוציאו בדיינים ומיהא לר"י גזל מעליא ליה ליפסל לעדות ולעבור עליו בלאו הוכרח רש"י לפרש כן דאל"כ מנ"מ מדר"ח ועוד למה לא אמר ר"ח ג"כ נ"מ לפסלו וללאו אך עדיין הל"ל נ"מ בקידש הגזלן בו אשה דאם אינו גזל דאורייתא צריכה גט דמן התורה בשלו קידש וצ"ל משום דקי"ל הפקר ב"ד הפקר ויליף לה לעיל דל"ו ע"ב מקראי ודעת כ"פ דמה שהוא ממונו מדרבנן אהני אם קידש בו שיהא קדושי תורה אמנם הג"פ סימן ק"כ סק"ה כתב דמכח הפקר ב"ד אינו רק הפקר מה"ת ולא שיקנה זולת כשבא ליד הזוכה זוכה מן ההפקר וי"ל ראיה לדבריו מפרש"י כאן דאף דלר"י הוא גזל גמור להוציאו בדינים מ"מ אינו עובר בלאו ולא נפסל לעדות וע"כ משום דלא מהני דרבנן לעשותו זכיה במקום שאינו זוכה מה"ת וקטן אין לו יד לזכות וכן אינך דמתניתין דעדיין לא בא לידו מ"מ הפקר ב"ד מועיל להוציא מיד גזלן וא"כ אינו של גזלן מה"ת לר"י ואם קידש בו ל"מ אמנם בפיה"מ לרמב"ם כתב לר"י הוי גזל גמור להוציאו בדיינים וגם להוסיף חומש נראה דס"ל דרבנן עושין זכיה למאן דלית לו יד או לא בא לידו והוא שלו כמו מה"ת ועמש"ל דף למ"ד דמוכח דלר"י דעשו שאינו זוכה כזוכה הוי שלו מן התורה ואף דלא בא לידו או לית לו יד לזכות ומ"מ צ"ע דהגמרא לא קאמר נ"מ דחומש ורמב"ם מוסיף חומש ונ"ל לפי דלעיל דף ל"ו ע"ב ובפרק האשה קמ"א דפ"ט אי"ל מנין דהפקר ב"ד הפקר שנאמר כל אשר לא יבא לשלשת הימים בעצת השרים יחרם כל רכושו ר"א אמר מהכא אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע ב"נ וראשי האבות וכי מה ענין ראשים אצל אבות אלא מה אבות מנחילין לכל מי שירצו אף ראשים מנחילין לכל מי שירצו וכתב היש"ש ביבמות שם סי"ט דהא דר"א עדיף דיליף דיכולין להפקיר ממון של אחד ולהחליט לחברו ולא תימא דרק יכולין להפקיר וכ"כ בק"נ בפרק השולח דל"ו ע"ב בביאור יותר דלר"א ילפינן כמו דאבות מנחילין וזה זוכה טרם שבא לידו ה"נ הראשים נמצא תליא סברת הג"פ בהא אי ילפינן מראשי אבות וע"כ לא פסיקא לש"ס לומר נ"מ דחומש לר"ח אבל הרמב"ם פסק כר"א והא דלרבנן ל"ה גזל גמור אף דיש כח לרבנן לעשות זכיה גמורה וכ"ש להוציא מ"מ ס"ל דבאלו אינו גזל גמור דלא רצו חכז"ל לעשותן גזל גמור. אמנם מבואר בפ"ז מהלכות שבועות לרמב"ם דאם תבעו קנס כגון אנסת את בתי וכפר בו ונשבע א"צ להביא קרבן שבועת הפקדון שאינו חייב אלא בדבר שאם יודה היה חייב ולא בקנס וכ"כ בפ"ו מהלכות גזלות הלכה ב' כללו של דבר אם כפר ונשבע בדבר שאלו הודה היה חייב וכו' והרי בקנס כ"ז שלא עמד בדין וחייבוהו ב"ד אין עליו חיוב עדיין ולא זכה התובע כלל ומ"מ לולא הטעם שאם יודה יפטר היה חייב חומש וא"כ ה"נ אאת"ל סתקכ"ח אינו מועיל רק להפקיע מיד זה ולא לעשות זכיה למי שלא בא לידו עדיין מ"מ אם היה מודה מוציאין בדיינין עכשיו שכפר ונשבע יחויב חומש והק"ל דלמה לא אמר הש"ס האי נ"מ דלר"י מוסיף חומש ורמב"ם בפיה"מ ובפ"ו מהלכות גזלה כתבו וא"ל משום דהש"ס קאי על מציאת חשו"ק דטענתם אינה טענה להשביע הרי משכחת בקטן שהגדיל ותובע ואף דאיתא בהגוזל קמא דף ק"ו דאם הנתינה כשהוא קטן ותביעה כשהגדיל אינו משביע שבועת שומרים התם דוקא דכתיב כי יתן איש אבל הכא לא מיירי במשביעו מחמת נתינתו רק אפילו נשבע מעצמו לכפור גזל או מלוה או עושק ולא כתיב בנתינה איש ואולי גם נגד קטן חייב אם נשבע וכן משכחת בתבעו יורשי חשו"ק וכן במצודות ומנקיף שפיר משכחת חומש וכ"כ תוס' ר"פ בן סורר דנשבע לקטן עפ"י ע"א או קפץ ונשבע חייב אשם. לכן נ"ל דהנה בהזהב דמ"ח א"ר קרא ומתניתא מסייעו לר"ל קרא דכתיב וכחש בעמיתו בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו תשומת יד אר"ח כגון שיחד לו כלי להלואתו עשק אר"ח כגון שיחד לו כלי לעשקו וכי אהדריה קרא כתוב והיה כי יחטא ואשם והשיב את הגזלה אשר גזל או את העשק אשר עשק או את הפקדון אשר הפקד אתו ואלו תשומת יד לא אהדריה מ"ט לאו משום דמחסרא משיכה ופרש"י דמחסר משיכת אותו כלי ולא קנאו מלוה וראב"ד שבאס"ז שם כתב וז"ל ק"ל מנ"ל לר"ח הא ואמאי אצטרך למימר הכי ואיכא למימר דומיא דפקדון וגזל שבא מרשותו של זה לרשות זה והוא בעין אבל הלואה להוצאה נתנה ואינה בעין עשק לא בא מרשותו של זה לרשותו של זה כי העשק הוא בשכר שכיר עכ"ל ולפ"ז לר"ח ליכא חומש בגזל מציאת חשו"ק או ממצודה או ממנקף דאף דהפקר ב"ד הפקר מ"מ כיון דאין נעשה זכיה לא עדיף מעושק ולא יחד לו כלי דלא בא מרשותו של זה לרשותו של זה כיון דהראשון לא זכה עדיין ע"כ כאן דקאי לר"ח לא אמרו הנ"מ דחומש אבל הרמב"ם לא הביא הא דר"ח דב"מ לא בפ"ז ובפ"ח מהלכות שבועות ולא בפ"ז מהלכות גזלות כשביאר כל אנפי שבועות הפקדון לענין קרבן וחומש הרי דלא פסק כר"ח וכן מדהצריך בקנס לטעם דאם יודה יפטר מוכח כן וכאשר נתקשו התוס' בפרק הזהב ובכתובות דמ"ב לר"ח דהוכרחו לומר דרבנן ס"ל אדם מקנה דשלב"ל ומיירי ביחד לו כלי שיהא שלו כשיתחייב בדין וע"כ פטרו רבנן בקנס רק משום דאם יודה יפטר עי"ש ד"ה ר"ש והרי הרמב"ם פסק דא"א מקנה דשלב"ל ולא משכחת יחד כלי לקנסו ומ"מ כתב משום דאם יודה יפטר וע"כ דלא פסק כר"ח וה"ט משום דלר"ח קרא מסייעו לר"ל והרמב"ם פסק כר"י דמעות קונה ולפ"ז גם הרמב"ם ס"ל כרש"י דתק"ח בממון אף היכא דמוציאין בדיינין מ"מ כ"ז שלא בא ליד זוכה לית לו בו זכיה גמורה שיהא