ערך ש"י ש"ס צ

במשנה דקדשי עכו"ם אין בהם מעילה לר"ש תני ג"כ במשנה ואם שחטן בחוץ אינו חייב כרת וכתב בתוי"ט דבשחוטי חוץ כתיב למען אשר יביאו ב"י את זבחיהם ממעט זבחי עכו"ם דמשמע רק זבחים של ב"י ולרבנן דחייב ע"כ ג"כ מרבי להו מאיש איש ולפ"ז זבחים של הקדש שאין להם בעלים כלל כנ"ד דזיכה להקדש מהפקר אינו חייב ולפ"ז א"ש סוגיא דכאן בלא טעם דמצוה הבא בעברה דלא נזכר כלל בשמעתין וכמ"ש הרמב"ן ומ"מ מגוף הברייתא ליכא למפרך על עולא די"ל אף דיאוש כדי לא קנה לגזלן עצמו מ"מ כיון דהמחזיק בה זכה בה יכול הגזלן להקדישה מתורת ממל"ח דק"ח ה"נ קנה הקדש בשינוי השם ואאת"ל דבמרובה לאו מטעם זה אתי עלה רק מטעם הרשב"א או מטעם אחר מ"מ ליכא למפרך לעולא ורק בחטאת דאינו מתכפר בה דלא הוא של גזלן ולא בא מכחו משום מגו דמצי זכה לנפשו לכן נתחכם רבא ליפרך מדתני עלה דאם שחט בחוץ חייב כרת דכרת מה עבידתיה ואדרבה רבא לשיטתו דבר"פ לולב הגזול לא ס"ל דמצוה הבא בעברה פסול גם לכתחלה להמרדכי דגם נקטם ראשו דתני באותו משנה פסול רק לכתחלה וא"כ ודאי י"ל דזכה להקדש מתורת זכיה דממל"ח וע"כ הוכרח להקשות מדתני עלה:

ובזה י"ל מה דפסק הרמב"ם בפ"ה מאיסורי מזבח ה"ז הגונב או גוזל ונתייאשו בעלים והקריב כשר הקרבן מן התורה ובפח"י ממע"ק כתב גנב והקדיש ושחט בחוץ חייב כרת אם היה אחר יאוש דהעמידוהו חכמים ברשותו ותמה הלח"ם דזהו כרבא אליבא דעולא ובפ"ה פסק כר"י בחטאת הגזולה דאחר יאוש מכפרת מה"ת ולפמ"ש י"ל דרמב"ם ס"ל דגם גבי חטאת י"ל אחר יאוש מכפרת דע"י שינוי השם חל ההקדש מטעם ממל"ח ק"ח ומ"מ ס"ל דשייך כן גם בחטאת לחשוב זכיה להקדש משום דחייבי חטאות אין ממשכנין אותו א"ל ירצה להביא כדאיתא בערכין דף כ"ב ואף דלא זכה בבהמה זאת מעולם מכפרת עליו אף דהחיוב מוטל עליו להביא חטאת מ"מ יכול להקדישו לחטאת לכפר עליו דקי"ל בערכין שם דמפריש אדם חטאות ואשמות שיתכפרו בהן אחרים שחייבין הרי דא"צ שיהא דוקא משל החוטא ולא ס"ל כהרמב"ן ור"ן הנ"ל דכתבו דאם צריך שישחטו לשם בעלים לא מתכפר במה שזכה הקדש אחר יאוש משום שינוי השם אך ס"ל להרמב"ם כיון דא"צ שתהא דוקא משלו ה"נ יכול להקדישה מהפקר לחטאתו ותשחט לשם מי שחייב החטאת וגם רמב"ן כתבו רק בשם י"א וא"כ עולא דאמר דאינה מכפרת גם לאחר יאוש עכצ"ל כתוס' דס"ל לעולא מצוה הבא בעברה פסול אבל הרמב"ם פסק בפ"ח מהלכות לולב דגזול כשר ביוט"ב דא"צ לכם ולא ס"ל פסול דמצוה הבא בעברה לאחר יאוש וכרבא ואינך אמוראי בר"פ לולב הגזול ע"כ ה"נ חטאת הגזולה מכפרת מה"ת ומ"מ כיון דהגזלן א"י לזכות בה לעצמו רק מקדישו מן ההפקר כמוול"ח לית לו בעלים ואינו חייב כרת משום שי"ח ומ"מ לרב יהודא לא מצי הש"ס למפרך מדתני עלה דמים שחט בחוץ דחייב כרת דר"י ס"ל יאוש כדי קני כדאמר להדיא א"כ של גזלן הוא משא"כ לעולא צ"ל רק משום דהעמידו חכמים ברשות גזלן דליחייב עלה כרת ולמד מזה הרמב"ם גם לדידן בלאו דעולא צ"ל כן מדאמר רבא כרת שע"י דבריהן באתה לו אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכא דליחייב עלה דהאי כי היכא דליחייב עלה אין לו שום הבנה לכאורה דהא לעולא אוקמוה ברשותיה כיון דלא נודעה לרבים שלא יהו כהנים עצבים וממילא חייב השוחטה בחוץ כמ"ש תוס' בד"ה כי היכי וגם מהר"ם שיף נתקשה בההוא לישנא אבל לרמב"ם א"ש דנהי דלר"י דיאוש כדי קני ל"ק מההוא ברייתא אבל לדידן דיאוש לא קני ומשום מצוה הבא בעברה ג"כ אינו פסול כדס"ל לרבא גופא וא"כ ההקדש לאחר יאוש חל מכח שינוי השם או שינוי רשות ומשום אמל"ח אלא דהגזלן לא קנאה וא"כ אין להקדש זה בעלים ואיך יחויב כרת בש"ח עכצ"ל גם לדידן אוקמוה ברשותיה כדי דליחייב עלה אבל לענין כפרה בלא"ה מכפרת מן התורה ושפיר פסק הרמב"ם דלא כעולא דמלבד דאינו מוכרח דרבא אליביה קאי אדרבה מוכח דלא ס"ל כעולא:

גמרא וא"א יאוש אינו קונה כרת מה עבידתיה והקשו בתוס' לעיל וראשונים דגם לרב יהודא קשה דאם יאוש קנה גם בלא הקדישו ליפטר דשלו טבח ומכר כדפריך במרובה לר"י ור"ל ול"ל כדמשני שם דף ס"ז דהקדישו בעלים ביד גנב לפני יאוש דא"כ גם לעולא י"ל הכי:

ונ"ל דלכאורה קשה לשיטת רש"י דלעיל דף ל"ח דיאוש הוה הפקר הא קי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן א"י להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו א"כ איך יכול נגזל להפקירו כיון שא"ב אך י"ל דזה גופא טעם דמ"ד יאוש בגזלה אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידיה כדאיתא במרובה דס"ו והקשו תוס' שם דאם יאוש מטעם הפקר מה סברא לחלק משום דבאיסור אתי לידיה ולפמ"ש י"ל כיון דבאיסור אתי לידה ודעתו לגוזלו לא חשוב ברשות נגזל ע"כ לא מועיל הפקר של הנגזל אח"כ מצאתי כן בפנ"י לעיל דל"ח ולפ"ז י"ל דלר"י לא הקשה משום די"ל כדמשני בב"ק שהקדישו בעלים ביד גנב וס"ל כצנועין דהתם דיכול להקדיש ולהפקיר כשאינו ברשותו מדס"ל דיאוש קונה דמהני מטעם הפקר אבל עולא דס"ל יאוש אינו קונה ולא גמר מאבדה ע"כ משום דהפקר ל"מ באינו ברשותו ואף דמ"מ י"ל דמהני יאוש מטעם אחר מ"מ תו י"ל בזה כיון דבאיסורא אתי לידו ל"ד לאבדה כיון שאינו כהפקר וכמ"ש תוס' במרובה שם דס"ו בד"ה כיון וממילא לעולא ליכא לאוקמה שהקדישו בעלים ביד גנב אח"כ מצאתי שכ"כ בטי"ג:

אמנם לפמ"ש הב"ש בסימן כ"ח סקט"ז דאם הגזלן מרוצה להקדישו של נגזל מהני א"כ ה"נ מהני יאוש מטעם הפקר כיון דהגזלן ודאי מרוצה כדי שיזכה בו כיון דמונח ברשותו למאן דס"ל דיאוש קונה ולפ"ז א"ש מה דאמר שם בב"ק בגזל חמץ ועעה"פ דאומר לו הש"ל אף למ"ד יאוש קונה מ"מ איסורא לא ניחא ליה דליקני וכי אמר יאוש קונה כשזה מתייאש וזה רוצה לקנות ולרש"י דיאוש הוא הפקר א"כ כשנתייאש מיד אינו שלו אף דגזלן אינו רוצה לקנות ואיך יאמר לו הרי שלך לפניך ואינו שלו ואח"כ מצאתי שכן הקשה קצו"ח ולפמ"ש א"ש דבע"כ של גזלן א"י להפקיר כיון שאינו ברשותו וה"נ כיון שעי"כ לא יוכל לומר הש"ל אינו מרוצה בהפקרו של נגזל ולפ"ז מה דאמר שם כי מטי עידן איסורא מתייאשו בעלים מינה קשה דמה מועיל יאוש משום הפקר כיון שנאסר ואינו ברשותו דה"נ מה"ט א"י לבטל חמץ לאחר זמן איסורו וא"כ אף אם הגזלן היה רוצה