ערך ש"י ש"ס פט

ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם דו"ה ותני עלה בחוץ כה"ג ענוש כרת ואי אמרת יאוש כדי ל"ק כרת מה עבידתיה רש"י ותוס' תמהו למה לא מותיב מגופה אי יאוש ל"ק לא חל ההקדש ויחויב דו"ה ונ"ל דהנה בר"פ לולב הגזול תנן לולב הגזול פסול וקאמר הגמרא בשלמא בראשון דכתיב לכם אלא ביוט"ב אמאי ומשני משום מצוה הבא בעברה כדאר"י כתיב והבאתם גזול ואת הפסח גזול דומיא דפסח והא קנה ביאוש אלא לאו משום מצוה הבא בעברה והקשו תוס' שם א"כ למה צריך קרא למעט סוכה גזולה ומה צריך לכם להוציא הגזול ת"ל משום מצוה הבא בעברה ואחרונים תרצו דמשום דבא בעברה אינו רק לכתחלה ונו"ב סתר זאת מדקתני לולב הגזול פסול משמע דיעבד וקאמר הש"ס משום דבא בעברה וזה י"ל דהא גם נקטם ראשו תני פסול ומ"מ כתב מרדכי בשם רא"ם דהיינו רק לכתחלה אלא בלא"ה קשה דאמר בש"ס שם קפסיק ותני ל"ש יומ"א ל"ש יוט"ב משמע דפסול בשניהן בשוה אלא די"ל לפמ"ש הפנ"י שם דביוט"ב פסלו דיעבד משום יוט"א אך קשה טובא דהא יליף גזול דומיא דפסח ובע"מ אם עלה ירד ופסול דיעבד אמנם הנלע"ד דבתוס' שם הקשו דהא ר"י ס"ל בפ"ק דיאוש אינו קונה ותרצו דכאן הוי שינוי השם ובח"ר כאן הקשה איך קנה בשינוי השם הא לאו שלו הקדיש ולא חל ההקדש וליכא שינוי השם ותירץ דהקדשו וקנינו בכ"א ול"ט לע"ד דאדרבה ע"י ההקדש תצא מרשותו ואיך נעשה קנינו ול"ד לגיטה וחצרה באין כאחד דע"י גיטה נעשה חצרה וע"י חצרה נעשה גיטה ואף בקדשים שחייב באחריותן מ"מ חשוב ש"ר רק לענין מכירה לחיוב דו"ה ל"ח מכירה גמורה לפ"ד התוס' בב"ק דף ע"ו ד"ה עיי"ש בפנ"י ועוד כל שאינו בזא"ז גם בב"א אינו כדאיתא בקדושין דס"ו וה"נ א"א שיוקדש ואח"כ יהא שלו או שלו ואח"כ יחול ההקדש ועוד קל"ט דהא בח"ר ובתוס' בב"ק הקשו דהוי שינוי השם החוזר לברייתו ע"י שאלה ותרצו דאינו בידו שיזדקקו לו אחרים וא"כ לפי מה שהעלה הש"ך חו"מ סימן רנ"ה כפוסקים דבהקדש יכול לחזור תכ"ד איך יחול הקדשו וקנינו כאחד הא כשהקדיש הוי שנוי החוזר לברייתו דיכול לחזור תכ"ד ולא קנהו עדיין ואיך יחול אחר כ"ד כיון דבשעה שיצא מפיו לא היה שלו ואף די"ל לפמ"ש בקצו"ח שם דהא דחוזר תכ"ד דאגלאי דטועה היה וא"כ כשאינו חוזר אגלאי דל"ה טועה וחל כשיצא מפיו ולא הוה חוזר לברייתו אבל א"כ ל"ק מה שהקשו דחוזר לברייתו ע"י שאלה דג"כ ההיתר ע"י פתח דמשויהו לטועה ועיי"ש בקצ"ח וגם לולא דברי הח"ר קשה כיון דיכול לחזור תכ"ד א"כ חוזר לברייתו ולא חל כשיצא מפיו ואיך יחול אח"כ אף כשלא חזר:

ע"כ הנלע"ד דהנה בנדרים דף ל"ד ע"ב אמר רבא ראה ככר של הפקר ואמר הרי הוא להקדש נטלה ואכלה מעל וכתב הר"ן אף דלא זכה בה עדיין יכול לזכותה להקדש דהוה דכממל"ח דקנה חברו והנה לפי פרש"י לעיל דל"ח דיאוש הוה הפקר א"כ כל המחזיק בה זכה וכ"כ תוס' במרובה דס"ט רק דצריך להחזיר דמיו לגזלן שגרם לו חיוב לנגזל עיי"ש בד"ה כל וא"כ ה"נ מצי גזלן להקדישו אחר יאוש כמו ממל"ח והקדש קנה מהפקר ע"י יאוש ושינוי השם ואף דגזלן לא מצי זכי לנפשו כיון דלא חב לאחריני מצי זכה להקדש דהא אחרים אסורים לזכות בו בע"כ של גזלן והנה הא דבהקדש יכול לחזור תכ"ד אף דכמסירה להדיוט דמיא משום דגם במסירה חוזר תכ"ד כדאיתא בחו"מ סימן קצ"ה ולא כהטו"ז בא"ע סימן ל"ח עיי"ש בקצו"ח דבנותן משלו ודאי יכול לחזור תכ"ד אבל בממל"ח ונתנה לחברו וזכה בה אין המגביה יכול לחזור תכ"ד כיון דכבר זכה חברו מההפקר וא"כ ה"נ ולפ"ז אפשר גם שאלה ל"מ דשאני מקדיש שלו ומתחרט דחוזר להיות שלו אבל הכא כמו דא"י לחזור כשמסר דבר המופקר להדיוט ה"נ וצ"ע בזה וגם לענין חזרה תכ"ד צ"ע די"ל כיון שהגזלה באחריות הגזלן הוי כהקדיש שלו לענין חזרה כיון דמפסיד לנפשיה ועוד כיון דע"י דיבורו נתקדש יכול לבטל דיבורו תכ"ד או בשאלה אמנם איני מוכרח לכ"ז כלל אלא כיון דחל ההקדש בתורת ממל"ח אצ"ל קנינו והקדשו בכ"א והנה ממל"ת דק"ח הוא מתורת זכיה ושליחות א"כ במצוה הבא בעברה בפסול לכתחלה דד' שונא גזל בעולה נאמר על לאחר יאוש ל"ח זכיה לגבוה ולא חל ההקדש ממילא גם דיעבד פסול וגזול דומיא דפסח אבל במקום אחר שפיר י"ל מצוה הבא בעברה דיעבד כשר אך לאינך אמוראי בסוכה שם דלא ס"ל פסול דמצוה הבא בעברה בגזול דאיסורא דכבר עביד עביד ועתה אינו עושה עברה הוי זכיה לגבוה:

אלא דלפ"ז אין החטאת של גזלן שיתכפר בה שו"ר בחידושי רמב"ן כאן בשם י"א דמטעם שינוי השם ל"ח בעלים עיי"ש ולפ"ז מאי פריך מגנב והקדיש לעולא דפוסל בחטאת דצריך שיתכפר משלו ואם שחט חטאת שלא לשם בעלים פסול כדאיתא בריש זבחים משא"כ שאר קדשים דבאין נדבה ואם שחטן שלא לשם בעליו כשר לכן חייב בשחט בחוץ אמנם נראה דהנה איתא בב"ב דף ע"ט בור של הקדש שנתמלאה מים אין בה מעילה וכתב הרמב"ן שם דה"ט משום דהקדש מעצמו זכה דאין מעילה רק כשקדוש ע"י איש כדאיתא בזבחים דף מ"ה דר"ש ממעט קדשי גוים ממעילה דדוקא מקדשי ב"י ורבנן מרבי להו מאיש איש אבל בזכה הקדש בעצמו ליכא ריבוי ובקצו"ח סימן רי"ש הקשה דא"כ בהקדש ככר של הפקר ואכלה מעל הא לא זכה בה זה כמ"ש הר"ן והמקדיש רק שליח של הקדש היה ומכח זה רצה לומר דר"ן ורמב"ן פליגי אך הלא באס"ז כ"כ נמי בשם הר"ן ע"כ נ"ל דהר"ן לשיטתו בחידושיו לב"מ דף יו"ד וכ"כ התוס' שם בד"ה ר"נ בשם ר"ת אפלוגתא דר"ש ור"נ בביצה דף ל"ט במילא מים עבור הפקר ונתן לחברו דלר"נ הן כרגלי מי שנתמלאו לו ולר"ש כרגלי הממלא ופליגי בממל"ח וכתבו שם ר"ש ס"ל קיח מטעם מגו דעצי זכי לנפשו וכיון דלא קנה רק משום מגו דמצי זכה לנפשיה ואי הוה זכה לנפשו היה כרגליו השתא נמי דזכה חברו הוי כרגלי הממלא ולשון הר"ן עצמו הזוכה לחברו כזוכה לעצמו לגמרי וחוזר ומזכה לחברו וכ"נ מדברי התוס' עכ"ל וע"כ ה"נ חשוב מקדשי ב"י ומעל ומ"מ ל"ל דלא ימעול משום דמעיקרא ברשותו והשתא ברשותו דלא בא מכחו להקדש רק בשעה שהקדישו ומעיקרא לא היה שלו אלא כיון דמכחו בא במגו דמצי זכי לנפשיה חשוב מקדשי ב"י:

אמנם כאן גזלן שהקדיש אחר יאוש דלא מצי זכי לנפשו איך יחול ההקדש מתורת ממל"ח אך כבר כתבתי משום דל"ח לאחרינו דבלא"ה אחר אסור לזכות בגזלה לגרום הפסד לגזלן אצ"ל משום מנו ולפ"ז אין מעילה והנה בזבחים שם דף ע"ה