ערך ש"י ש"ס פד

ונ"ל לפי מה שכתבנו בחי' לב"מ דף צ"ד מחידוש ר"ן דתנאי על העבר דא"א עוד לבטלו או לקיימו א"צ דיני תנאים רק לר"מ דלית לו מכלל הן נשמע לאו בכל מקום אף היכא דליכא עקירת מעשה צריך ג"כ ת"כ וכתבנו שם לפ"ז בתנאי סותר למעשה כמו הר"ז גיטך והנייר שלי דג"כ מתברר מיד ביטול המעשה א"צ לדיני תנאי רק לכפול צריך לר"מ וביארנו שם דברי הש"ס דלקמן פ' מי שאחזו דף ע"ה דבזה פליגי אביי ורבא וראב"א ור"מ דלאביי ור"א ס"ל האי סברא דהיכא דא"א שיקוים המעשה להבא דלא חשוב עקירת המעשה א"צ דיני תנאים רק לר"מ צריך לכפול כיון דס"ל מכלל הן ל"נ לאו אף היכא דליכא עקירת מעשה וגם במעכשיו ואנן לא קי"ל פר"מ בזה וכמ"ש הרמב"ם ובפיה"מ בהאומר ועפי"ז תרצתי שם דברי הרמב"ם דכאן דהשמיט במוצא ש"ר דצריך ת"כ דלדידן בדבר העבר א"צ וגם באיילנות ס"ל דהוי דבר העבר אם היא איילנות מכבר וכתוס' דהכא אך להרי"ף די"ל השתא דברית הוא תנאי דלהבא אם תתרפא ולכן ל"ק לאביי דרבנן אדרבנן דמיירי בש"ר ובאיילנות דלא כפל לתנאו ולא אתיא כר"מ אלא כהלכה דמכלל הן נשמע לאו רק היכא דיש עקירת מעשה צריך דומיא דתנאי ב"ג וע"כ בע"מ סתמו כמה משניות דא"צ ת"כ ודיני תנאים וכדעת הרמב"ם וסייעתיה וא"כ ה"נ במוש"ר ונדר דהוה תנאי דלשעבר אבל באיילנות דהשתא ודאי איילנות רק התנאי על להבא אם תתרפא צריך דיני תנאים ושם ביארתי דגם לפוסקים דבמעכשיו חשוב נמי תנאי שעוקר המעשה וצריך דיני תנאים מודו בתנאי דלשעבר דאין חלות למעשה מעיקרא ל"ח עקירת המעשה וכ"ז לאביי לשיטתו אבל רבא לשיטתו דס"ל גם בתנאי סותר. למעשה אף דמעולם לא היה חלות למעשה צריך דיני תנאים ה"נ בלשעבר ע"כ פריך דרבנן אדרבנן ומוקי כר"מ ובדלא כפל אבל אנן דקי"ל כר"א דלקמן דף ע"ה א"צ לתירץ דרבא רק במוציא משום ש"ר התנאי בלעבר וא"צ לכפול התנאי והכא באיילונות התנאי בלהבא דאמרינן השתא דברית ומשום דלא כפל ליכא תנאי וליכא קלקולא ע"כ יחזיר וזה כונת הרי"ף:

עוד נ"ל לתרץ דברי אביי והריף דהר"ן בחידושיו כאן כתב וז"ל והוא שאמר לה משום ש"ר וכ"ת כפליה בכה"ג לר"מ מאי הוי והא איהו מתנאי ב"ג גמיר וכיון שכן ליבעי תנאי גמור כי התם כי היכא דבעינן כפלא י"ל דכי בעינן תנאי גמור ה"מ בדבר שאפשר לקיימו או לבטלו כתנאי בגו"ר אבל מגרש ע"ד מה שעבר בגילוי דעתא בלחוד מפסל אלא כיון דלית לו לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן בעי כפלא עכ"ל ולכאורה הוא דלא כהה"מ פ"ו מה"א הי"ד דיותר מועיל בדיני ממון גלוי דעת או אומדנא דמוכח מתנאי שלא נעשה כתיקונו עיי"ש דלפ"ז גם באפשר לקיימו או לבטלו יהא מועיל יותר מתנאי שאינו כתיקונו ואם ס"ל כמ"ש מהר"ם אלשיך בתשובה ע"ח דלא אמר הה"מ רק בממון אבל בגט לא מהני ג"ד כדקי"ל כאביי דלעיל דף ל"ד ולא שנא ג"ד אחר מעשה או קודם או שעת מעשה עיי"ש ובשעה"מ פ"ו מה"א א"כ גם המגרש ע"ד שעבר לא יועיל הג"ד דקי"ל בגיטא ל"מ:

אמנם נ"ל דהר"ן אזיל ומודה לשתי הסברות דודאי ג"ד עדיף מתנאי שלא נעשה כתיקונו ודוקא בממון אבל בגט ל"מ רק ג"ד זה שאני וכמו דמחלק בין תנאי אלהבא דאפשר לקיימו ולבטלו ובין ע"ד מה שעבר כן יחלק בג"ד דכמו דבתנאי דלעבר דלא היה התחלה ואפשרי למעשה לחול א"צ לדיני תנאים משום קלישת המעשה ובתנאי דלהבא שאפשר לקיימו אלים המעשה ורק ביטול התנאי אח"כ בא לבטל המעשה לכן צריך דיני תנאי ה"נ יחלק לענין ג"ד בגיטא דג"ד שבא לבטל המעשה אחר שכבר היה לו באפשרי לחול בג"ד דלעיל דף ל"ד שבא לבטל שליחות השליח אחר שכבר נעשו שליחים זה לאו מלתא אבל ג"ד על העבר דלא היה באפשרי למעשה שיחול לכ"ע מלתא הוא ומהר"ם אלשיך ג"כ מחלק בתחלה בין ג"ד אחר נתינת הגט ובין ג"ד בשעת נתינת הגט עיי"ש ובשעה"מ ולסברתי גם בג"ד בשעת מעשה אם הוא אלהבא ל"מ הוא וכ"ז לאביי אבל לרבא דס"ל ג"ד בגיטא מלתא גם לאחר המעשה הוי כממון דעדיף ג"ד מתנאי שאינו כהלכתו וכמ"ש הה"מ ועכ"פ לא נפלאת לומר כן בדעת הרי"ף וע"כ א"ש דלאביי ל"ק ליה דרבנן אדרבנן דגבי מוציא משום ש"ר ומשום נדר דהוא ע"ד מה שעבר וכשנודע אח"כ דהש"ר היה שקר והנדר עקרו חכם למפרע מהני הג"ד גם בגט כאלו התנה בכל דיני תנאי אבל באיילנות דבאמת איילנות הוא רק אח"כ נתרפאת כמ"ש הרי"ף השתא הוא דברית נמצא הג"ד על להבא וג"ד בגיטא ל"מ וצריך כל משפטי תנאים דל"ל מצד ג"ד שיועיל יותר מתנאי שלא היה כהלכתו וכמ"ש הה"מ דז"ד בממון אבל בגיטא ג"ד ל"מ אך רבא דס"ל ג"ד בגיטא מלתא אף אחר המעשה שנעשה שליח והבעל בא לבטלו א"כ הוא כממון ועדיף מתנאי שלא נעשה כהלכתו וכמ"ש הה"מ בממון כן ממש בגט לרבא ע"כ ק"ל שפיר דרבנן אדרבנן ומתרץ מאן חכמים ר"מ דצריך לכפול דלית לו מכלל לאו נשמע הן וכ"ז דלא כפליה גם ג"ד ליכא כמ"ש הר"ן וע"כ אנן דקי"ל ג"ד ל"מ שפיר כתב הרי"ף דאמרינן השתא דברית ולצ"ל מאן חכמים ר"מ:

פרק הנזקין דף נון אמר מ"ז בריה דר"נ משמיה דר"נ שט"ח היוצא על היתומים אעפ"י שכתוב בו שבח אינו גובה אלא מזיבורית אמר אביי תדע וכו' ובתוס' ד"ה כיון נראה דרבא סבר שעבודא דאורייתא ומ"ז ואביי דס"ל מיתמי בזיבורית צ"ל דס"ל של"ד והקשה פנ"י דאביי ע"כ ס"ל שעבודא מן התורה דהא ס"ל למפרע גובה ועוד הקשה דהאיך פסקו רי"ף ורמב"ם ורא"ש כאביי ואנן קי"ל שע"ד ונ"ל דיש לדון במשעבד נכסיו א"ל יפרע מעות משום אסמכתא ומשום דא"ב כמ"ש בחידושי לפסחים דף ל"א עיי"ש וטעם של אסמכתא כבר העיר הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף מ"ד גבי משעבד מטלטלי אג"ק דאמר בגמרא שם והוא דכתב דלא כאסמכתא וכתב הרמב"ן דיש בזה אסמכתא משום דרק א"ל יפרע מעות יפרע מהנכסים וכל דאי יש בו אסמכתא רק נכסוהי דבר אינש אינון ערבין ובערב ליכא אסמכתא דבההוא הנאה דהימניה ועל אמונתו הלוהו גמר ומשעבד נפשו אלא דבמטלטלין אין עיקר סמיכתו עליהן ל"ד לערב ע"כ צ"ל דלא כאסמכתא לומר דמלוה סמיך דעתו עליהן ואזי דמי לערב דעליו סמך והלוה ועיי"ש בנמ"י אמנם לפמ"ש רשב"ם בס"פ ג"פ הא דערב ל"ה אסמכתא דשליחותו דערב קעביד מלוה