ערך ש"י ש"ס סד

כדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר ככל קנין דרבנן דאלמוהו כשל תורה ולכן שפיר קאמר ר"פ דרב ס"ל גם במלוה תקנו מעמ"ש וע"כ לא תקנו שיהא קנינו כשל תורה בשום אופן א"כ ליכא לאוקמוה מתניתין במעמ"ש כיון דלא אמר מנה שי"ל בידך והרמב"ן שהקשה מהמשנה לשיטתו דמסיק כאן דכופין להוציא משום מלקד"ה רק משנתינו ע"כ לא ס"ל מלקד"ה ואף דמהטור סימן ר"נ משמע דהרמ"ה מחלק ג"כ בין הושלש מתחלה לכך י"ל דס"ל דלעולם מלקד"ה רק בלא הושלש מתחלה לכך אין כופין להוציא דאל"ה רשות הנפקד כרשות המפקיד או דס"ל כמ"ש מח"א בהלכות זכיה סימן כ"ט בד"ה איברא דא"ל נתן המצוה ליד שליש ליכא רק מצוה לקד"ה ולא זכה המקבל אלא שמצוה על היורשים להקנותה אבל כשנתן ביד שליש משעה שמת זכה השליש בעד המקבל מכחו של מת ואפילו אם מת המקבל ינתן ליורשיו עיי"ש ועיין בפרק הנזקין נ"ה ע"ב דמבע"ל כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גנבה או משעת הקדישה למאי נ"מ לגיזותיה או וולדותיה מוכח דלא פלוג בחדא תקנה דהא סתם אלמוה כשל תורה כי היכא דליחייב עלה כרת מדאורייתא פרש"י משום קנס דהפקר ב"ד הפקר ותוס' פרשו שלא יהיו כהנים עצבים וא"כ ה"ט ליתא לענין גיזות וולדות ומ"מ כיון דאלמוה כשל תורה בחדא מלתא ע"כ לכל ענין הוי הפקר ב"ד והוא כשל תורה ואין להקשות מהתם דאיך יהא כשל תורה משום הפקר ב"ד הא הבעלים א"י להפקיר הגנבה דאינה ברשותם דמ"מ יכול ליתנה לגנב או להפקיר ברצון הגנב וכמ"ש ב"ש בא"ע סימן כ"ח ס"ה סקט"ז משא"כ מעמ"ש במלוה דגם ברצון הלוה א"י ליתן לאחר או להפקיר כיון דביד שניהם אינם בעין ועיין בתוס' פ"ק דב"מ דף כף בד"ה שובר דאלמוהו רבנן לתקנתם כשל תורה משום לא פלוג אף דל"ש הטעם שנעשה התקנה בשבילו וא"כ כ"ש להיפך אם בחדא מלתא א"א לאלם שיהא כשל תורה דלא פלוג לעשות בחד צד כשל תורה ובחד צד לא יהא כשל תורה. דף ט"ו תוס' ד"ה המביא בפ"נ ותימא למ"ד שאין מצויין לקיימו כיון דתני בפ"נ כולו כ"ש בפנ"ח חצי' וכתב הפנ"י פירש משום דכולה מתניתין בדרך ל"ז א"ז קתני א"כ אמאי קתני הכא להיפך ומשמע מדברי התוס' דלמ"ד לפי שא"ב לשמה א"ש דכולה מתניתין הוי' ל"ז א"ז ויל"ד לפמ"ש התוס' ג' ב' בד"ה דתנן דלר"מ לא מפסל כשאמר בפנ"ח לחוד וא"כ ע"כ מתניתין דהכא כר"א דכתיבה עיקר והא דפוסל בחתימה שלא לשמה הוא מדרבנן דהוי כמזויף מתוכו וא"כ היכא מתוקמא רישא דמתניתין בל"ז אף זו כיון דתני בפנ"כ לחוד פסול אף דעיקר הכתיבה ונעשה בכשרות כ"ש בפנ"ח לחוד לא סגי א"ד והנה י"ל דהיא הנותנת דכתיבה מה"ת בעי לשמה זהירי בה יותר גם בני ח"ל ובין אם נאמר אין בקיאין כפשוטו דאינם יודעים דצריך לשמה או כתוס' בפ"ק ב' ע"ב דאין חוששין לדרשה דלה לשמה מ"מ כ"ז יש לחוש יותר בחתימה דהיא רק גזרה דרבנן או דלא ידעי או דאינם חוששים לכתיבה לשמה ממלא בחתימה לא מצרכי לשמה אבל להיפך אף דבחתימה לא מצרכי לשמה אפשר בכתיבה שהוא מה"ת יודעים וחוששים ועיין הה"מ פ"א מהלכות אישות ה"ד דאיסורא דרבנן כולהו אינשי לא זהירי ביה ואף די"ל הה"מ נמי לא קאמר רק בזנות דמיירי ביה וכדאמרינן בר"פ אין דורשין בעריות דנפיש יצריה בעריות ומיושב בזה קושית המל"מ בפ"ד מהלכות מלוה ה"י מ"מ הא אמרינן בכ"ד עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה ופרש"י בפרק החולץ ל"ו ב' משום דמעוברת חברו דרבנן הוא וקא מזלזלי בה ואף דהתם נמי עריות מ"מ הא גם בשאר דברים אמרינן הכי בעירובין פ' חלון דף ע"ז א' ודף פ"ה ב'. עוי"ל לפמ"ש במשמרת הבית והובא ג"כ בישיע"ק א"ע סימן קמ"ב דהא דקי"ל מצויין אצל שחיטה מומחין ותלינן דמומחה שחטה דהקשו דנימא סמוך מיעוטא לחזקה דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ותירץ הרשב"א דהא דאמרינן סמוך ה"ד אם הרוב אינו מסלק החזקה משא"כ בשחיטה דמתעסקין לסתור החזקה ורוב המתעסקין מומחין ויכולים לסתור החזקה לא אמרינן סמיך ולפ"ז י"ל דאם לא אמר בפנ"כ יש להכשיר בדיעבד ולסמוך ארוב המתעסקין בגיטין גמירי אמנם בחתימה לר"א דאין ע"ח עושין הכריתות ובלאו ע"ח כלל הגט כורת ומסלק החזקה רק חותמין משום תקנה לראיה שנמסר לה מהבעל והן רק כעדים עומדין ורואין ששחט השוחט הכי נאמר שהעדים מתעסקים ועוקרים החזקה הא רק השוחט מסלק החזקה והעדים רק גילוי מלתא ה"נ ע"ח אינם מסלקים כלל החזקה במעשיהן רק הם לראיה על הכומ"ס כשימותו ע"מ נמצא כשחותמין לשמה אינם העוקרים החזקה רק כשחותמין שלא לשמה או שאר פסול מקלקלים הכתיבה משום גזרת חכמים דמזויף מתוכו ושפיר יש לחוש למיעוטא דחתמו שלא לשמה וסמוך מיעוטא לחזקת א"א דל"ל בהו דרוב עדים הבקיאים מסלקים החזקה דהם אינם מסלקין במעשיהן החזקה כלל ואינם מתעסקין כלל לעקור החזקה ושפיר הוי רבותא לפסול דיעבד כשלא אמר בפנ"כ יותר מאם לא אמר בפנ"ח והוי לא זו אף זו. ע"ב גמרא אלא אמר ר"א אפילו אומר אני עד שני פסול מ"ט עתוס' ולע"ד יש ליתן טעם לדבר עפימ"ש בריש מכילתין הראב"ד ורמב"ן וריטב"א ומהר"ם שיף לרבא דאם הביאו בי תרי אצ"ל בפ"נ כיון דחזינן דהבעל שלחם ה"נ לימא השליח לבד דבעל שלחו וליהמן בזה כתרי ותרצו דע"ז א"א להאמינו דאם יבא הבעל ויכחישו הוי חששא דאורייתא דאימר הבעל לא שלחו ומן התורה צריך שני עדים ע"ז רק בגט מקוים ע"כ מיד הבעל בא לידו ונאמן השליש אבל באינו מקוים אפשר לא נשלח כלל והגט מזויף דהאשה שכרתו לשליח, לזייף ע"כ הצריכוהו לקיימו והימניה ע"ז מחמת דקיום שטר דרבנן וממלא מהימן דבעל שלחו ומהר"ם שיף הוסיף עוד דלענין דבעל שלחו אינו ירא שיכחישו הבעל דמאן לוכח האמת ולא דייק כבידעתי אבל בפ"נ ובפנ"ח ירא דהעדים יכחישוהו ודייק יותר ומהימן וממלא מהימן דבעל שלחו כיון דהגט מקוים איך בא לידו עיי"ש והנה הא דמה"ת א"צ קיום משום דע"ח כנחקרה עדותן דמי ולא חצוף אינש לזייף חתימת עדים כדלעיל ד"ג אך בחתימת ע"א לא אמרינן דבר תורה כמו שנחקרה עדותו וכמ"ש הריב"ש סימן קכ"ז הובא בחו"מ סימן מ"ו סל"ח בהג"ה ג"כ הכא א"א להאמין את השליח בלא עדים דבעל שלחו ואפשר הוא זייפו וכתבו דהא הוא א"צ לזייף שתי חתימות רק חתימת עד השני ובע"א ל"ח ד"ת כנחקרה עדותו בב"ד ואולי י"ל הטעם דאינו ירא לזייף חתימת ע"א דאם יבא העד ויכחישו יהא רק חד לגבי חד וא"כ