ערך ש"י ש"ס סג

קי"ל בתופס נכסים מן הלוה בשביל בע"ח ולא חב לאחריני מהני אף דלוה צווח כדלעיל דף י"א ע"ב ובחו"מ סימן ק"ה. ולפ"ז אם יודה באודיתא ויתגלה אח"כ דהיה חב לאחריני בשעת הודאה ל"מ אף דלא נודע עדיין בשעת הודאה כמבואר בחו"מ סימן צ"ו ובאחרוני' שם רק אם היה ברצון הנפקד נאמן די"ל מגו ליתנם למי שהודה לו וליטלם כהנפקד או להקנותם לו אג"ק ומרוצה גם הנפקד שיזכה זה המקבל בהם ולא יעכב עליו וגם בידו לילך למקום המקבל ונפקד ליתנם למקבל אבל אם הנפקד אינו ומרוצה שזכה בהם זה המקבל אין מגו למפקיד דיכול הנפקד לתפסם בעד בע"ח של מפקיד כולם וא"כ גם אודיתא ל"מ וכיון שכתבו התוס' לקמן והרא"ש דכל עיקר מעמ"ש תקנו בשביל תקנת הסוחרים שלא יצטרכו לקנינים ויכול לסמוך וע"כ א"י למחול וא"כ ה"נ הוצרכו למעמ"ש דבלא"ה לא יסמכו על הודאתו דשמא יתגלה אח"כ שהיה חייב לאחרים כשהודה אבל אם מעמ"ש רק מרצון הנפקד שפיר מקשים תוס' יקנה באודיתא. עוד אפשר לומר דס"ל לתוס' דל"מ אודיתא בע"כ של נפקד לחוב לו להיות בע"ד של המקבל רק אם יש במציאות קנין שיכול להקנות בע"כ של נפקד במעמ"ש לעשותו בע"ד של המקבל ה"נ מוכשל בשלו להודות אבל א"ל היו מתקנים מעמ"ש בע"כ של נפקד גם הודאה לא היה מועיל ואודיתא דאיסור גיורא מחמת דכבר איתקן מעמ"ש אהני גם אודיתא דהוה כאלו הקנה בקנין המועיל למעות המופקד בעצמו בלאו קרקע אף שאין לו קרקע. גמרא ה"מ דשלב"ל פנ"י הקשה הא שעבוד עדיף מקנין ומהני גם לרבנן בדאקני וה"נ יועיל לר"מ לדשלב"ל והנה בדאקני ולוה אח"כ עוד מאחר וקנה מבואר בב"ב שם דיחלוקו ופירשב"ם דאינו חל השעבוד עד שקנה והקשתי בחידושי לב"מ פ"ק במאי יחול השעבוד אזי דכבר המעות רק מלוה ובשעת מתן מעות לא היה ברשותו ומצאתי ברי"ט אלגזי על בכורת הקשה כן ותירץ דע"י השטר קונה השעבוד והשטר ביד המלוה כשקנה הלוה הקרקע ע"כ וא"כ הכא דמיירי במע"פ ל"ל כן ואף דרב ס"ל בפודה בנו תוך ל"י ונתאכלו המעות דהבן פדוי מ"מ פריך שפיר לשמואל דה"נ א"א שיחול מעכשיו דהוה לדשלב"ל וגם שעבוד חל עד שב"ל. דף י"ד גמרא כהלכתא בל"ט בטוח"מ סימן קכ"ו אם אמר ראובן לשמעון הן מנה ללוי סתם ולא א"ל מנה שי"ל בידך ושמעון מודה שי"ל בידו אלא שאומר כיון שלא פירש מנה שי"ל בידך ל"ה דעתו על מנה שי"ל בידי רק שאלוה לו מנה ואתן לך כתב הרמב"ן דקנה דמסתמא על מנה שיש לו בידו קאמר והרמ"ה כתב דלא קנה וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בתשובה כיון דמעמ"ש תק"ח היא הלכתא בל"ט אין לנו אלא מה שתקנו מנה לי בידך תנהו לפלוני אבל בשלא הזכיר המנה לא מחזי אלא כערבות עכ"ל משמע דתלו טעמא במה דהוה הלכתא בל"ט ותמוה לי דבשו"ת הרא"ש כס"ט ס"ו מפורש בין לפי הטעמים דמפרש בפ"ק דגיטין בין לפ"מ דמסיק דהוי הלכתא בל"ט אין לנו אלא מה שאחז"ל מנה לי בידך אבל כשלא הזכיר המנה לא מחזי אלא כערבות וצ"ע והנה הרמב"ן הובא בבע"ת שכ"ח הקשה על דיעה זאת מדתנן תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאח"מ ומוקי לה ר"ז במעמ"ש אף דלא קתני שיש לי בידך ולעיל תרצתי דלר"ז דרק בפקדון תקנו הוא הלכה בטעם ואצ"ל מנה שי"ל בדרך ואולי משום זה נקט הטור ה"ט לעיקר אך בדעת הרמ"ה י"ל באו"א ואדרבה ראיה לדבריו מכאן דהנה בתוס' לעיל בד"ה קסבר ר"פ הקשו דאמאי לא מוקי רב אף במלוה ובמעמ"ש עוד הקשה הפנ"י לר"ז דמוקי למתניתין במעמ"ש אמאי קתני יתנו לאח"מ גם מחיים יתנו ונ"ל דהנה דעת רבינו ירוחם הובא בא"ע סכ"ח דאם קדשה במעמ"ש אינו רק בדוננו דרבנן. והנה מצינו כ"פ דקנין דרבנן מועיל לדאורייתא כשל תורה אמנם גם לרי"ו אינו רק במעמ"ש כיון דאיתקן גם במלוה דל"ל בזה הפקר ב"ד כיון דבעל הממון גופא נמי אינו יכול להפקיר דאינו ברשותו אבל היכא דבעלים יכולים להפקיר ה"נ רבנן עשו הפקר ב"ד ומועיל כקנין תורה וכן כסברא זאת כתבו אחרונים בכ"ד וא"כ בפקדון י"ל דאלים קנינו כד"ת והנה כשלא אמר מנה שי"ל בידך הוא ספק אם כונתו על המנה שי"ל בידו והמהר"י באסן כתב הא דספק ממונא קולא לנתבע ולא הוי ספק איסור גזל משום דאם יתן לתובע יהא אצלו ספק איסור גזל ואחרים תרצו משום חזקת ממון א"א להוציא מהמוחזק ותירץ זה ל"ש כאן דהנמחה ע"כ צריך ליתן לזה או לזה והממחה אינו מוחזק והנה כבר הקשו דלימא דמתניתין טעמא דמלקד"ה ותרצו קצת ראשונים דאינו רק מצוה ואין כופין ואין הב"ד מחויבין לכוף ופנ"י החזיק מאד בסברא זאת דכ"ד רי"ף ורש"י אמנם במעמ"ש ולא אמר מנה שי"ל בידך דספק אם כונתו על מנה שי"ל בידו ומת יש לנו לכוף את היורשים משום ספק איסור גזל וביד המקבל לא יהא ספק גזל דבלא"ה מצוה לקד"ה וכיון שיהא ביד המקבל לא יהא גזל וגם לפמ"ש הרמב"ם פ"ב מה"ג דגט מעושה כשר כיון דע"כ מגרש גומר ברצונו לקיים דברי חכמים לפ"ז אנו מחויבין לכופו ליתן המנה למקבל כדי להפרישו מספק איסור גזל דלגבי מקבל לא יהא ספק איסור דכיון דבע"כ יתן גומר בדעתו ורצונו לקיים המצוה לקד"ה אלא דבלא"ה ע"כ הך דעה ס"ל דרק אין כופין להוציא אבל כשתפס המקבל א"צ להחזיר וכדמוכח מההוא דהשליח דאם אמר שפחתי יעשו לה קורת רוח דכופין היורשים ועושים לה קורת רוח וכדכתבו רמב"ן ופ"י רק דהפנ"י ס"ל דכשהוא ביד שליש כופין אותו ליתן כיון דא"צ להוציא מיורש המוחזק והרמב"ן לא חילק בהכי וכן הרמ"ה יכול לסבור דאין הב"ד עושין שום כפיה להוציא גם מיד השליש רק כשכבר בא ליד המקבל לא מפקינן כיון דמצוה לקד"ה זכה המקבל וכן משמע להדיא ברמב"ן לדעה זאת עיי"ש ולפ"ז שפיר קתני רק יתנו לאח"מ משום דלא אמר מנה שי"ל בידך דאזי צריך ליתן משום ספק איסור גזל כיון דחכז"ל תקנו מעמ"ש הוי גזל מן התורה אלא דלפ"ז מה אמר דר"פ לא אמר כר"ז דס"ל דמעמ"ש גם במלוה מ"מ הא הוכרח רב לאוקים בצבורין דבמלוה לא אלים קנינו כשל תורה וספק איסור דרבנן מותר אך א"ש דזה ודאי ל"ל בתקנה חדא לאפסיקה בסכינא חריפא דבמלוה אינה כשל תורה ובפקדון הוא כשל תורה דבחד תכסיסא תקנו שניהם בפ"א וכמ"ש הרא"ש דסתמא באותו ענין שתקנו במלוה תקנו גם בפקדון וע"כ רי"ו סתמא קאמר במעמ"ש אינו רק קדושי דרבנן ולא חילק בין פקדון למלוה כיון דבמלוה דל"ל הפקר ב"ד לא אלמוהו כשל תורה תו ל"פ בין מלוה לפקדון אבל למ"ד דרק בפקדון תקנו י"ל דאלמוה