ערך ש"י ש"ס רטז

ע"ז משלם לפי חלקו וטרח רבא שם לאשכוחי אופן ולדעת החזרה בפד"א הובא בש"ך חו"מ סימן ל"ד סקי"ג דבעדות שבשטר ליכא דין הזמה א"כ משכחת בע"א בכתב וע"א בע"פ העד בכתב אומר עתה לפני ב"ד דבזמנו כתבו והוזמו שניהן דעד בכתב אינו משלם ורב לשיטתו וקמ"ל אף דלא מיחייב העד שבכתב מיחייב אידך שהעיד בע"פ לפי חלקו ולא שייך בו לומר עד שיוזמו שניהן לא נעשין זוממין דהרי שניהם הוזמו רק העונש לאחד לבד וכן מוכח שם בתוס' ד"ה באומר דכה"ג חשוב הוזם אף דא"א לחייבו בעונש הזמה ואת"ל דהרז"ה לא ס"ל כהתוס' וס"ל דאינם נעשים זוממין עד שיקוים בשניהם עונש עכ"פ שהב"ד יפסקו על שניהם עונש הזמה ושאני מאומר הוזממנו בב"ד פלוני ונתחייבנו ממון דמשלם לבדו דלפי הודאתו כבר נתחייבו שניהם בב"ד אבל א"כ תקשי דאיך יצטרף ע"א בכתב עם ע"א בע"פ הרי העד בע"פ א"א להזימו ובשלמא העד בכתב כיון דלא חידשה בו תורה דין הזמה א"צ ג"כ שיוכל להזימו ולענשו אלא מה דאפשר לפוסלו כמ"ש בש"ך שם אבל עד בע"פ צריך להיות בר הזמה לגמרי כמו שמעיד להוציא ממון וכן מוכח בתוס' ריש מכות ד"ה מעידין ולדעת הש"ך שהסכים להרז"ה בסימן ל"ד וכתב דכ"ד כה"פ ובסימן ל"ג העלה דבממון צריך עדות שאתה יכול להזימה איך יפרנס גמרא הנ"ל ונ"ל דמוכח בטעם הרז"ה כהתומים שם כיון דעדות בשטר הוי מפ"כ וכל ההכשר משום דכתבו מדעת המתחייב וכשהוזמו הרי לא כתבו מדעת המתחייב הדר הוי מפ"כ ופסול וליכא בו דין הזמה עיי"ש ולפ"ז כשיוזמו העד בכתב ועד בע"פ נמצא העד בכתב מפ"כ נשאר רק עד בע"פ וליכא דין הזמה בע"א ועדיין קשה למה מצטרפין הא העד בע"פ אאילה"ז:

ותוס' בב"ב דף קס"ה ד"ה אמר אביי הקשו אמאי לא מצי לאשכוחי דע"א בכתב וע"א בע"פ יעידו שניהם על ראיה אחת בפ"א אף לרבנן דריב"ק הלא משכחת שכתוב בשטר בפני פלוני החתום ובפני פלוני לוה פלוני מפלוני מנה ועד בע"פ מעיד ג"כ בפני ובפני החתום לוה פלוני מפלוני מנה וע"כ כתבו דל"מ צירוף רק אם עד בעל פה מעיד בפני מסר השטר למלוה ועדיין העלו בקושיא כי נראה שהעד החתום חשוב כעד בשעת מסירה שע"י ידוע לנו שמסרו לוה למלוה עיי"ש ולי נראה כיון דכל עדות בשטר הוי מפ"כ רק לפי שנכתב מדעת המתחייב הוי מפי כתבו כמ"ש הרז"ה במד"א א"כ מה דמעיד העד בכתב על הלואה או על מסירת השטר הוי כעד הודאה שע"י ידוע לנו שהודה הלוה על הלואה ומסירה אבל מה שראה העד בעצמו הוי מפ"כ ומה שמעיד העד בע"פ שראה ההלואה או מסירת הכתב הוי עד ראיה א"כ הן עד הודאה ועד הלואה שהם שני עניינים וצריך צירוף ולא מועיל לרבנן רק שיעידו שניהם על ראיה אחת ועדות אחת מדכתיב והוא עד דמשמע שניהם כאחד כדלעיל:

דף ל"ח גמרא ארבר"ה הלכה כרשב"ג וארבר"ה אין הלכה כחכמים פשיטא כיון דהלכה כרשב"ג אין הלכה כחכמים מ"ד ה"מ לכתחלה אבל דיעבד לא קמ"ל ולקמן אמר אין לי ראיה ארבר"ה אר"י הלכה כחכמים וארבר"ה אר"י אין הלכה כרשב"ג פשיטא קמ"ל לאפוקי מדרבה בב"ס אר"י כ"מ ששנה וכו' הקשה רש"י ה"נ לימא מ"ד ה"מ לכתחלה ורז"ה באו"א מפרש"י דלכתחלה הייני א"ל הוציאו הב"ד ודיעבד אם כבר הוציאו קודם שהביא ראיה וכ"כ בחידושי ר"ן ובפרוקא דהאי קושיא דרכו בדרכים שונים לחומר הנושא ונ"ל די"ל מה דס"ד לחלק בין תחלה לדיעבד הוא לפי דאיתא בב"ב דף ל"א האי אייתי סהדא דאכלה שני חזקה והמוחזק נמי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה ואידך אייתי עוד סהדי דאחזיקי בה אבהתיה ואחתיה ר"נ לארעא הדר אידך ג"כ אייתי סהדי דאחזיקי בה אבהתיה אר"נ אנן אחתינן ואנן מסלקינן לו ולזילותא דב"ד ל"ח ורבא אותיב עליו ומסיק דתליא בפלוגתא דתנאי ורשב"ג ס"ל דל"ח לזילותא דב"ד ממשנה דכתובות דף כ"ג וכן מבואר בכתובות והנה הכא ודאי תחלה הביא התובע עדים או שטר מקוים לכן פסקו דינו להוציא מהנתבע כ"ז שאין לנתבע ראיה כנגדו ונתנו לו זמן ל"י להביא ראיה דא"ל היה ראיה לתובע לא היה פוסקין להוציא לכן ס"ד כשכבר הוציאו ממנו ועכשיו מביא עדים איכא זילותא להחזיר ולעשות מעשה היפך מה שעשו ואף דרשב"ג לא ס"ל חששא דזילותא דב"ד וכ"מ ששנה במשנתינו הלכה כמותו לאו כ"ע ס"ל האי כללא דמ"ש הג"א אבל בראיה אחרונה דאמר בשם ר"י מרה דהאי כללא ובין לס"ד ובין למסקנא הכי ס"ל רק למסקנא ס"ל הכי גם בערב וצידון א"כ ל"ל ה"מ לכתחלה משום זילותא אבל לכתחלה לא דליכא זילותא כיון שלא הוציאו עדיין ועוד משום זילותא ודאי לכ"ע ה"ד דלא יעשו מעשה להוציא אבל ודאי לעשות מעשה מה"ט להוציא לא אתמר האי כללא מ"מ גם זה לא נטעה דהא ר"י גופא ס"ל הלכה כרשב"ג בכ"מ ממילא גם חשש זילותא דפליג רשב"ג במשנה דכתובות הלכה כמותו וזה ל"ש להקשות מאי קמ"ל הלכה כחכמים הרי כבר אר"י כ"מ ששנה רשב"ג הלכה כמותו חוץ מראיה אחרונה די"ל הא דא"ר בר"ה בשם ר"י מהאי כללא למדה:

עוי"ל דיל"ע באמר אין לי ראיה ומצא אח"כ מ"ט דרשב"ג דסותר הדין וכן לחכמים אם באו עדים ממדה"י או היתה דסקיא של אביו מופקדין ביד אחר נימא כיון שפסקו והוכרח ליתן ואמר אין לי עדים נתייאש כמ"ש בתה"ד הובא בחו"מ סימן רס"ט ס"ג בהג"ה וכן כתב בהג"ה פרק איזה נשך לענין מחילה בטעות וכה"ג כתב בקצו"ח סימן ל"ג סק"ב לענין אם הביא עד קרוב ונפסק הדין ואח"כ נתרחק דתו לא סתר דינא משום יאוש וכה"ג מבואר בשער משפט סימן כ"ה סק"ב בראיה מכריתות דף כ"ד דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו מטעם יאוש בעלים א"כ ה"נ אחר שנפסק נתייאש אמנם אם בע"ד ידע האמת הרי הוא גזלן ובאיסור בא לידו ל"מ יאוש כדאיתא בב"ק דף ס"ו אבל כשתובע עפ"י שטר או עדים והוא א"י כלל הוי ככל הנהו דברים שהבאתי לכן נ"ל דמיירי שתובעו בברי שו"ר בשע"מ סימן כף ככל מה שכתבתי אמנם כ"ז כשכבר הוציאו מידו אבל כשלא הוציאו רק פסקו לא מהני יאוש במה שברשותו כמ"ש במלחמות פא"מ ובאס"ז שם דף כ"ו ע"ב ולפ"ז מובן הטעם דס"ד לחלק בין תחלה לדיעבד כיון דנתנו לו רק ל"י להביא ראיה ולא מצא והוציאו ממנו הב"ד כבר נתייאש ולא מצי תו לסתור הדין אם מצא עדים אח"כ אף אם תובע ידע הרי כמה אמוראי ס"ל דיאוש מהני גם אם באיסור בא לידו והכא כיון דאמר אחר שלושים יום שלא מצא עדים והוציאו ממנו