ערך ש"י ש"ס ריא

השוכר את הפועל לשמור את הפרה ואת התינוק ואת הזרעים אחריות שבת עליו ומשני ר"י בשקנו והא ר"י גופא ס"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל א"צ קנין ולפ"ז י"ל עפימ"ש רמב"ן בפ"ק דנדרים דבערב דמועיל קנין לאחר הלואה אף דהוי אסמכתא משום דלאו אסמכתא גמורה היא וא"כ י"ל דמתנה ש"ח דאינו כלל אסמכתא א"צ קנין משא"כ בנוטל שכר דדחוק לשכר צריך קנין ודמי קצת לערב דתולה בדעת אחרים סגי בקנין ה"נ סובר דלא יבואו גנבים ולכן לא תני בתוספא ש"ח להיות כש"ש כסברת התוס' משום דליכא הנאה דסבורים שהשאיל לו לא סגי בלא קנין דמאי המנותא לש"ש יותר מש"ח ואף דלפי מה שתרצתי קושית התוס' אין הכרח לסברת התוס' מ"מ הסברא מצד עצמה ניתן לומר ועוד דיש לפקפק על תירוצי דאם הוי אסמכתא גם קנין לא יועיל ועוד התם מיירי בהקדש דבלא"ה אין בו דין אסמכתא כדאיתא בחו"מ סימן רי"ז נמצא סברת התוס' מוכרח והא דלא תני דמתנה נושא שכר כשואל כיון דנוטל שכר דחוק לשכרו והוי אסמכתא אבל שוכר יכול להתנות להיות כש"ש וכשואל כיון דהתנו הרי אין משכיר לו להשתמש בשלו בשכר המעות שפסקו לבד רק בצירוף קבלת שמירה מעולה א"כ הוי כאומר לו משכיר מקצת שימוש בעד השמירה מעולה ובעד שאר השימוש ישלם לו מעות דרך משל שכרה שוה חמש פרוטות ואני מוזיל גבה פריטה אחת כדי שתשמור שמירה מעולה שוה פרוטה א"כ לא שייך בזה אסמכתא דאחר התנאי הרי נותן לו שכר והתורה חייבה נוטל שכר בגו"א ועוד לפמ"ש באס"ז ב"מ דף צ"ד דמאי פריך על מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים דלמה לא והא כל תנאי בשעת מעשה מתקיים בלא קנין ותירץ דהיינו דאם לא תנאו בטל המעשה והכא א"כ ובטל שמירתו ולא הוי שומר כלל ע"כ פריך שפיר עיי"ש ולפ"ז שוכר דמשתמש בה ומתנה שיתחייב כש"ש או כשואל דאם לא יקיים תנאו יתבטל המעשה שהשכיר לו ע"ת זה ממילא הוי כמשכה להשתמש בה של"מ בעלים דגזלן הוא וחייב באונסים ומה יועיל לזה דהוי אסמכתא ולא גמר והקנה ויכול לחזור על התנאי מ"מ זה לא השכירה לו ולא נתן לו רשות להשתמש בה רק ע"ת זה. הנה לפי סברת הריטב"א דבאין הכרח ליכא אסמכתא למה אין שום אחד מהם נזיר הא לא היה להם שום צד הכרח כבר כתב רמב"ן בפ"ג דנדרים דאין אסמכתא בגיטין וקידושין ואע"ג דאר"ט אין אחד מהם נזיר ההוא דלא כהלכתא וכתב הריטב"א דקבלו ממנו הטעם דגיטין וקידושין אין בהם אסמכתא משום דליכא בהו שום הכרח. ונ"ל דיש שני טעמים טעם למה אסמכתא ל"ק חדא משום דלא גמר והקנה ואין לבו ורצונו להקנות רק מתחייב משום דבר המכריחו כי סומך שלא יבא לידי כך וטעם שני אף אם רצה בכל לבו להתחייב אם יהא כך מ"מ כיון שתולה החיוב באם יהיה אם לא יהיה לא גמר עדיין להקנות כיון דספק הוא ואין קנין חל על ספק שלא גמר להקנות אבל אנן קי"ל כטעם ראשון לכן בדבר שאין שום צד הכרח ל"ה אסמכתא דאם אין רוצה להקנות מי מכריחו וכן במשחק אף די"ל דרוצה להרויח וזה המכריחו מ"מ סברת ר"ת איידי דבעי לקנות גמר ומקנה אבל ר"ט דס"ל אין שום אחד נזיר אף דאין שום הכרח וודאי בכל לבם רוצים להיות נזירים ע"כ ס"ל דאין שעבוד וקנין חל על ספק דלא גמר ושעבד עצמו בהחלט א"כ גם במשחק בקוביא אף די"ל איידי דבעי לקנות גמר ומקנה ורצינו להקנות ומ"מ על ספק הוא דהרי רוצה להרויח ושפיר מייתי מנזיר ומתורץ קושית מהרש"א על ר"ת וכן הקשו התוס' בפא"נ על ר"ת דמה ראיה מנזיר דלא שייך לומר איידי. עוי"ל דוקא אם אסמכתא דרבנן י"ל איידי דבעי לקנות גמר ומקנה דהוי כמו אי אפשי בתק"ח אבל אי אסמכתא דאורייתא הוי מתנה עמש"ב לכן ל"מ אמירה דלא כאסמכתא לבטל האסמכתא כדאיתא פלוגתא בזה בחו"מ סימן ר"ז עיי"ש בטו"ז ולכאורה קשה הא קי"ל בדבר שבממון תנאו קיים ולמה לא יועיל אם התנה דלא כאסמכתא כמו ע"מ שאין לך עלי שכו"ע ונראה דהתם מהני משום מחילה אבל הכא ל"ל משום מחילה הא אינה רק על תנאי וזה גופא אסמכתא דלא גמר להקנות כי כסבור שלא יבא לידי כך אבל אם הא דאסמכתא אינו קונה רק דרבנן מועיל כמו א"א בתק"ח כיון דמדאורייתא קונה והרי א"א בתק"ח לכן משני ר"ט דס"ל מדאורייתא לא קונה אסמכתא והוי מתנה עמש"ב ולא מועיל סברת איידי ולפ"ז י"ל מה שהקשו דלמ"ד כה"ג לאו אסמכתא הוא מה קאמר לקמן דתנא תולה בד"ע ותולה בד"א כיון דאינו פסול משום אסמכתא רק משום דאינו עוסק בישובו ש"ע אין חילוק בד"ע לד"א וכן קשה מאי קתני מאימתי חזרתן שישברו דאפילו בחנם לא עבדי הא גם בחנם אינו עוסק בישובו ש"ע ואף דזה י"ל דאזי ע"כ יהא לו אומנת אחרת להתפרנס מ"מ קשה מה פריך מ"ב לימא א"ב במשחק עם עכו"ם דמשום אסמכתא ליכא וכן קשה על הרמב"ם דכתב בפ"י מהלכות עדות דמשחק פסול כשאין לו אומנת אחרת דחזקתו אוכל מהקוביא שהוא גזל והרי קי"ל כה"ג ל"ה אסמכתא ולפימ"ש י"ל דמה די"ל א"א בתק"ח מבואר ר"פ הכותב משום דכולם תקנו אלא לטובתי ולפ"ז נ"ל דדוקא א"ל חב לאחריני בזה ואין בו לתא דאיסור ואח"כ מצאתיה בתשובת מיימני לספר קנין סימן י"ד וכנה"ג סימן כ"ה בכלל קי"ל אות מ"ד כמ"ש בחידושי לא"ע ר"ס קי"ט ולפ"ז מי שאין לו אומנת אחרת ומתפרנס מן הקוביא ועי"כ אינו עוסק בישובו ש"ע אין חברו י"ל א"א בתק"ח שתקנו אסמכתא ל"ק אלא רוצה שיקנו חברו אם ינצח דהרי עי"ז סומך חברו על הקוביא ואינו עוסק בישובו ש"ע דאסרו חכמים מחמת תקון עולם ואפילו לשחק עם עכו"ם אסור מה"ט כמ"ש רמב"ם בפ"ו מהלכות גזלה וכיון דתנאי חברו דא"א בתק"ח בטל ממילא זה שאין לו אומנות אחרת אוכל גזל והוי רשע דחמס דאף בגזל דרבנן פסול וה"ד אם אין לו אומנת רק משחק באקראי יכול חברו המשחק עמו לומר א"א בתק"ח וכיון דרוצה להרויח ג"כ אנן סהדי דגמר ומקנה וא"א בתק"ח אבל כשאין לו אומנת אחרת אין לפוסלו משום איסור דאינו עוסק בישובו ש"ע דאינו רשע דחמס ובאיסור דרבנן אינו פסול רק כשיש בו חימוד ממון כמ"ש בחו"מ סימן ל"ד וכ"כ בחידושי הר"ן דמשום שאין לו אומנת לבד אין לפסלו עיי"ש וזה שאמר כל כה"ג לאו אסמכתא הוא אלא לפי שאין עסוקין בישובו ש"ע היינו דמשום שאין עסוקין הוי אסמכת וא"ש הכל. והנה לפי מה שנראה מפשט לשון הרמב"ם שבפ"ו מהלכות גזלה גם משחק באקראי ויש לו אומנת אחרת יש בו איסור דאינו עוסק בישובו ש"ע