ערך ש"י ש"ס רא

למה המתין רשב"ם ולא פירש כן לעיל דמסיק דערב משתעבד מלקח בגדו כי ערב זר דגם למ"ד אסמכתא קני בעי טעמא הא ליכא קנין ונ"ל דבפרק הזהב דף נ"ח בתוס' ד"ה בשקנו הקשו הא בדף צ"ד אמר דמתנה ש"ח כשואל ופריך במאי בדברים ומשני בההיא הנאה דנפק עליו שמא דמהימן גמר ומשתעבד בדברים ולמה בהקדש צריך קנין שיהא כש"ש ונראה דבשלמא במתנה ש"ח כשואל דלית בו משום אסמכתא כמ"ש הרמב"ן בפז"ב דאונס לאו בידו כלל סגי ההנאה שלא יצטרך קנין אבל בהקדש דמתחייב בגו"א כש"ש דבידו קצת לשמור ויש בו משום אסמכתא אלא דההנאה מסלק האסמכתא דיו להפקיע חדא ריעותא ומצאתי אח"ז שכ"כ התומים בסימן קכ"ט לענין קנין דל"מ לסלק האסמכתא היכא דצריך קנין לגוף הדבר גם בלאו האסמכתא עי"ש לכן לעיל דלא אסיק אדעתיה מהאסמכתא סגי בהנאה דמהימן שלא יצטרך קנין והא דאמר בסוף פרקין דלאחר מתן מעות בב"ד א"צ קנין בהנאה דמהימני לו אף דלאחר מתן מעות ל"ל שליחות ואיך מסלק שתים דברים ואסמכתא י"ל חדא דגם לאחר מת"מ יש קצת הנאה מן המלוה דמהימן לו לסלק בזה לבד האסמכתא דלפיכך סגי בקנין בלא ב"ד כמ"ש תוי"ט וטו"ז וסמ"ע סימן קכ"ט לכן הנאה דב"ד מהימני לו מועיל שלא יצטרך קנין ועוד לפמ"ש בהגהות שניות דמרדכי פרק האומנין דכל דבר הנעשה בפני רבים דהיינו שלשה א"צ קנין וא"כ קשה למה צריך בערב דב"ד לטעם הנאה דמהימני לו ב"ד א"ו משום כיון דיש נמי ריעותא דאסמכתא לכן בעי קנין דלאחר מת"מ דלא על אמונתו הלוה ול"ש שליחות א"כ נהי דב"ד די שלא נבעי קנין אם לא הוי אסמכתא אבל האסמכתא במה יסולק עכצ"ל בהנאה דמהימני לו ב"ד מסולק האסמכתא וממלא א"צ קנין כיון דב"ד היינו שלשה ועדיין צ"ע לפ"ד המרדכי דדבר הנעשה בפני רבים גם היחיד א"י לחזור בו יהיו דברים ברבים כקנין ביחיד וכיון דבערב לאחר מתן מעות סני בקנין לסלק האסמכתא ג"כ ממלא בב"ד למה צריך לטעם דמהימני לו ב"ד וצ"ל דלענין סילוק האסמכתא דאינו גומר בלבו אין די ב"ד עד דחזינין דעביד קנין לחזק הענין ולא מהני רבים אלא היכא דפיו ולבו שוים לגמור:

דף קע"ד גמרא תן לו ואני נותן כתב בעה"ת שער ל"ה סימן ט"ל וז"ל ומסתברא דקבלן שאמר תן לו מנה ואני חייב ליתן לך לשון ערבות הוא ולא קבלן ואע"ג דאמר לשון תן ברישא ולשון אתן בסיפא הואיל ואמר באמצע לשון חיוב לשון ערבות הוא דאני חייב לאו מלתא פסיקתא הוא כדאמרינן בפ"ק דב"מ רבא אמר תן לו הוי מלתא פסיקתא וחייב אתה ליתן לו אינו מלתא פסיקא וכתב הגד"ת וז"ל איכא למידק כיון דלשון אני חייב לאו מלתא פסיקתא הוא דהיינו שאינו מאמר מוחלט מקיים ענין ההוא וכדאמרינן בההיא דחייב אתה ליתן לו דאשתמוטי מישתמיט עד דמעייני רבנן בדינו דאלמא לשון חייב אתה אינו גוזר על החיוב ומה"ט קאמר הכא דאינו קבלן א"כ אמאי הוי לשון ערבות הא אפילו ערב לא הוי דאטו ערב נמי לא בעי לשון מוחלט המורה שמתחייב ממש בתורת ערבות במלתא פסיקתא דאע"ג דחיוב הערב הוא פחות מהקבלן בענין שא"י לתובעו תחלה מ"מ פשיטא דבעיקר התחייבות כל חד כי דיניה שוים הם שצריך שיאמר לשון מסיק שמתחייב בו ואלו לשון אני חייב אינו מחליט שום התחייבות לא של קבלן ולא של ערב עכ"ל ולק"מ דבשלמא התם שייך לומר דכסבור שצורך עוד לעיין בדינו כדאמרי הב"ד לשון מסופק אבל כשאמר בעצמו למלוה תן ואני חייב ליתן לך אם אינו מתחייב חיוב מוחלט איך יסמוך חברו שיתן על פיו וגם מה ספיקא שייך גביה אבל כונת הבעה"ת היינו דבשלמא קבלן הוא חיוב מוחלט דאיזה שירצה המלוה תובע תחלה משא"כ ערב צריך לתבוע ללוה תחלה בב"ד וכשלא יוכל לגבות ממנו יתחייב הערב נמצא צריכין הב"ד לעיין בדין הערב אי יתחייב היינו אם אין ללוה לשלם וזה כונת הערב שאמר אני חייב ליתן לשון שאינו מוחלט דאם יעיינו ב"ד בדינו אפשר לא יתחייב אם יהא מקום לגבות מהלוה ואם לא ימצאו ממה לגבות יתחייב הערב אבל כשאינו מזכיר לשון חייב רק ואני נותן הוי מלתא פסיקתא בלא עיון ב"ד ע"כ היינו קבלן:

גמרא ההוא ערבא דיתמי דפרעיך למלוה מקמא דלודעינהו ליתמי כתב באס"ז והר"א ב"י פירש כיון דפרע ערב למלוה עד שלא תבע מלוה ליתמי לפיכך אינו גובה מנכסים משועבדין שאין מוטל על הערב לפרוע עד שיתבע מלוה ללוה וליכא לאשתלומי מיניה ולא ידעתי טעם לזה שאם דין הערב על המשועבדים למה יפקע בטעם זה מן המשועבדים כ"ז שלא יפקע מבנ"ח עכ"ל ונ"ל דבאמת י"ל שיטרוף ממשעבדי לפמ"ש רשב"ם לעיל בטעם דערב משתעבד דהוי כהלוה בשליחות הערב וכאלו ערב בעצמו הלוה א"כ הוי כמו שלוה ערב המעות מהמלוה והלוום ללוה והא דאין נפרע מהערב תחלה צ"ל דהוי כהתנה אם לא יוכל המלוה לגבות מהלוה יהא הערב שלוחו ולפ"ז אף דהשטר נכתב על שם המלוה מ"מ א"צ כומ"ס ממנו לערב לגבות ממשעבדי דהוה כהלוה מעותיו של הערב וכתב השטר על שמו דהוא המלוה דמשתעב הלוה להערב וא"צ כומ"ס כדאיתא בחו"מ סימן ס"ו דנפקד שהלוה מעות המלוה וכתב השטרות על שם הנפקד דהשטרות הם של מפקיד בלא כומ"ס דלא תליא בשם הנכתב בשטר רק בבעל המעות עיי"ש סס"א בהג"ה ובס"ה וא"כ כיון דהוי המלוה שלוחו של הערב הוי הערב בעל המעות אלא כ"ז אם נתברר אח"כ דלא היה אפשר להפרע מן הלוה דאזי איגלאי מלתא למפרע דמלוה הלוה לערל והערב עשאו למלוה שליח להלוות להלוה אבל כשפרע הערב מעצמו ולא הודיע ליתמי דלא נתברר כלל דשמא אלו הודיעם היו פורעים בעצמם ל"ל איגלאי מלתא למפרע דהמעות היה של הערב לכן א"י לגבות ממשעבדי בשטר זה רק מבנ"ח גובה כיון דעכשיו פרע בעדים ל"מ לפוסקים דפורע חובו של חברו של"מ חייב הלוה להחזיר לו אלא גם לאידך דפטור מ"מ הראב"ד וסייעתי' ס"ל דערב שאני דהוי כהרשהו לפרוע בעדו אפילו טרם יתבע את הלוה עחו"מ סימן ק"ל ובתומים ואחרונים שם וצ"ע לרשב"ם למה צריך המלוה לכתוב לערב התקבלתי שיהא במקום המלוה הא בלא"ה השטר של הערב מטעם דמלוה שלוחו של ערב וצ"ל דלראיה דפרע צריך וגם סגי בפרע בעדים כמ"ש סמ"ע סימן ק"ל לדעת פוסקים הללו ויש לדון בזה אי תליא בברירה לומר הוברר למפרע דהמעות היה שלו וחל השעבוד על הנכסים משעת הלואה מחמת דהוכרח עכשיו לפרוע:

דף קע"ז אר"פ הלכתא בתוס' הקשו דבקידושין דגובה מהיורשים דשעבודא דאורייתא