ערך ש"י ש"ס קצט

עוד נראה דשאני בהניח בניו בודאי דעיקר ירושה דאורייתא ודאי אף דמדינא מהני כשלא נתן לאחרים בלשון ירושה מ"מ עקר ירושה דאורייתא כמו שפירשב"ם משא"כ עובדא הנ"ל דצוה על העתיד אם ינהגו כשורה דלאו ודאי עקר וכדמחלק בפרק המגרש דף פ"ד ע"ב ע"ב לענין מתנה עמש"ב ובידם לנהוג כשורה ואינהו אפסדו אנפשייהו והא דאמר כהדא למימר דבאופן זה שרי וס"ל שפיר כת"ק ופלגא שנתן בהחלט לראב"מ משום דלת"ח שרי כשאינו נותן הכל. דף קל"ה ע"א תוס' ד"ה אביי וא"ת קשה דר"י אדר"י בריש שור שנגח אר"י א"ש זו דברי סומכוס אבל חכ"א זה כ"ג בדין הממע"ה ומפרש התם דזה כלל גדול אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא עכ"ל ונראה עפ"י דברי מהר"י באססאן דספק ממונא לקולא אף דהוי ספק איסור גזל משום דלחברו נמי יהא ספק איסור וא"כ בבו"ש ל"ל הכי אמנם בקנס כ"ז שאין הב"ד מחייבין ליכא חיוב דאשר ירשיעון אלקים כתיב וכשלא עמד בדין ליכא שום חיוב ממון כדאיתא ר"פ נערה שנתפתתה וכיון דטוען שמא א"א לב"ד לחייבו מחמת ספק גזל לכן גם ר"י מודה דהממע"ה. דף קל"ו ע"ב תוס' ד"ה לא קנה אלא ה"ט משום דבמיתת הבן נפלו נכסיו לפני בנו עכ"ל וקשה דעדיין יאמרו אביך זבין ואת מפיק כיון דמכח אביו קאתי וגם שם לקמן נימא הכי ואם כונתם דהכא הגוף של הבן ונפול לפני בנו ה"נ בזה הכח יבואו הלקוחות דהגוף של הבן ונראה כונתם דבשלמא למכור אין לו כח במה שאין לו פירות ולא יבואו לידי לעולם אבל ירושה ממלא קאתי לא מכחו ע"כ יכול להוריש מה שיש לו בו גוף אף דלא היה ולא יהא לו פירות בחייו לעולם וכעין זה החילוק מבואר בקצו"ח סימן ל"ט לענין שעבוד לחצאין דאין לו כח לשעבד אבל ממלא חל והביא ראיה ממזכה לעובר דלא מהני וירושה חל ממלא וע"כ הכא דיש לו גוף ואין לו כח למוכרם כיון דאין לו בו קנין שלם ולא יהא לו בחייו ק"פ אבל ירושה ממלא חל מיד במיתת מורישו אבל הלקוחות לא קנו ושפיר יכול לומר דאתי מכח אביו ממש אבל לקמן דף קנ"ט דאין לבן בשעת מותו של בן שום דבר וכשם דא"י למכור כך אין לו מה להוריש ושפיר אמרו אביך זבין ואת מפיק וצ"ל דאתי מכח אבא דאבא. גמרא ואם איתא ליורשי נותן מבע"ל רשב"ם נדחק מאד דגם לר"י דק"פ כקה"ג מ"מ חזרו ליורשי נותן מבע"ל דהא מ"מ לא נתן הגוף לראשון ונ"ל כיון דהנותן לא ביאר להדיא איך יהא כשימות שני בחיי ראשון או יחזרו ליורשיו או ליורשי ראשון הל"ל אוקי ארעא בחמ"ק דהוא הנותן כיון דראשון אין לו רק פירות כמו במשכיר בית ונתעברה השנה בב"מ דף ק"י דקי"ל דאוקי ארעא בחזקת המשכיר דהגוף שלו אלא די"ל כאן שאני דאם כונתו שישאר ליורשי ראשון אין לנותן גם גוף משא"כ במשכיר עכ"פ הגוף שלו לאחר חדש העיבור אך י"ל הא גופא כיון דמספ"ל אי יצאה לגמרי מרשות הנותן הל"ל אוקמוה בחמ"ק וכ"ז אי ק"פ לאו כקה"ג דעדיין לא יצא עד עתה מחמ"ק אבל אם ק"פ כקה"ג הרי ודאי יצאה מחמ"ק כ"ז שהראשון אוכל הפירות ואדרבה יש לראשון חמ"ק ובזה יובן מה דאמר בסמוך לרשב"ג מכר בדיעבד ואסור למכור או ליתן לכתחלה דקשה ממ"נ אי קפיד הנותן שלא יתן לאחר גם דיעבד לא יועיל ואי תלאו בדעת הראשון למה אסור אבל י"ל דספק הוא או נהי דיש ג"ד דקפיד אבל ליכא אומדנא דמוכח שיועיל להוציא מיד המוחזק לכן אסור לכתחלה ואין להוציא דיעבד מיד המקבל כיון דמוחזק ואוכל הפירות וק"פ כקה"ג וחשוב מוחזק וגם לר"ל דק"פ לאו כקה"ג מ"מ עד עתה ודאי היו הפירות של לוקח או המקבל וספק זכה בגוף משא"כ השני דלא היה לו עד עתה כלום ועיין אס"ז ובזה י"ל מה דקאמר ומכר ואכל דדקדק הרשב"ם למ"ל האי ואכל אבל י"ל לפמ"ש הש"ך בחו"מ סימן קל"ג דאף דמגו להוציא לא אמרינן מ"מ כשמחזיר המעות ללוקח אמרינן הרי דיש סברא להוציא כשאידך אינו מפסיד הקרן אבל כשמפסיד אין סומכין על סברא דמגו רק על אומדנא דמוכח טובא וה"נ קמ"ל לרבי אף דאכל ואין לו להחזיר הדמים וזה השני בא להוציא' בלא דמים מ"מ מוציא דלרבי יש אומדן דעת טובא דקפיד הנותן בכך דמהני גם להוציא מהלקוחות א"נ י"ל דנקט ואכל לרבותא דה"א דלפיכך מוציא מיד הלקוחות כיון דאמר רבנן דלא ליזבן ועבר לא אהני וכתב מהרי"ט ואחרונים הא דכ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ היינו אם יתוקן בזה מה דעבר וכשיש לו להחזיר הדמים ללקוחות יתוקן האיסור אבל כשאכל ואין לו להחזיר נהי דיתקן האיסור נגד השני שלא יגרום לו היזק אבל יעשה איסור גדול דמפסיד ללקוחות דנטל דמי בעד מכירה לחלוטין ועכשיו יחזרו בחנם קמ"ל דמ"מ מוציא מלקוחות דלאו מטעם דעשה איסור אלא דאומדנא דמוכח דדעת הנותן שלא יועיל מכירת הראשון:

דף קל"ז ע"ב תוס' ד"ה לא החזירו לא יצא וא"ת אמאי לא יצא אפילו כי כפליה לתנאו הא הוה תנאי ומעשה בד"א ותמה מהרש"א דליפרכו מרבא ארבא גופא דכאן נמי מעשה קודם לתנאי ונ"ל די"ל דלא אכפת לן במעשה קידם כיון דהתנה תכ"ד דכד"ד ויכול לחזור לגמרי כ"ש דיכול להתנות אלא דתוס' לעיל דף קכ"ט ע"ב ד"ה והלכתא כתבו דהוא רק מתק"ח תכ"ד כד"ד א"כ ליכא למילף מתנאי בגוב"ר דמדאורייתא תכ"ד לאו כד"ד לכן הקדים התנאי אבל לדידן דתכ"ד תק"ח דכד"ד יכול להקדים המעשה אלא במגרש דגם לדידן תכ"ד לאו כד"ד כדלעיל שם ובנדרים דף פ"ז לכן הקפיד רבא בגט שיהא תנאי קודם ולא באתרוג וא"ש אלא דה"ל לתוס' להקשות מב"מ דף צ"ד משנה מפורשת כל תנאי שיש מעשה בתחלתו אינו תנאי וצ"ל דהתם י"ל דמעשה בפועל המעשה כדעת הרמב"ם דכן מוכח הלשון שיש מעשה דלא קתני שאמר המעשה קודם והכא י"ל שלא הקדים המעשה רק באמירה אבל מגיטין מוכח להדיא דגם באמירה קפיד מדפריך רבא על אביי טעמא דלא כפליה והא הוי מעשה קודם לתנאי ומנ"ל לרבא דהקדים המעשה בפועל אלא ודאי גם באמירה קפידא ובלא"ה י"ל דלא מקשי מב"מ די"ל לדידן דתכ"ד כד"ד מצי להיות המעשה תחלה חוץ מגרש אלא לר"מ דמכלל הן לא נשמע לאו א"כ ליכא בירור התנאי עד אחר כדי שאילת תלמיד לרב שלום עליך רבי דמן המעשה עד הלאו של התנאי יש יותר אבל לרבנן דמכלל הן נשמע לאו וא"צ ת"כ אף דיודו דצריך תנאי קודם למעשה כמ"ש רש"י בגיטין שם דמש"ה אמר רבא מטעמא דל"ה תנאי קודם למעשה כדי לאוקמוה גם לרבנן מ"מ י"ל דוקא במגרש משום דתכ"ד לאו כד"ד אינו יכול להתנות התנאי אחר המעשה אבל אחר תק"ח