ערך ש"י ש"ס קצג

אפרים דהעיקר תלוי אם צריך כונת העושה דאם עבר מסלקין כונתו אבל גוף המעשה לא מסלקין וה"נ נהי דמסלקין כונת לוקח כיון דעבר הא סגי בכונת המוכר דבאס"ז לעיל דף מ"א כתב דא"צ כונת הקונה וסגי בדא"מ ולכן אצ"ל רוצה אני במכירה אבל בקידושין א"א שתתקדש בלא דעת שניהם לכן הצריך לומר רוצה אני ובזה מצאנו טוב טעם לחלק בין אנסוהו למכור לאנסוהו לקנות דדעת בעה"ט דאנסוהו לקנות ל"מ וה"פ חולקים עליו בחו"מ סימן ר"ה ואה"ע סימן מ"ב ועיי"ש בחמ"ח וב"ש כיון דלא מפסיד מידי מה לי שנוטל דמים בעד חפץ או חפץ בעד דמים ואדרבה מוכר עצב ולוקח שמח אלא ה"ט דבאכסוהו לקנות כיון דמוכר עבר ל"מ כונתו דבלאו כונתו א"א לקנות אלא בכונת בעה"ט א"א לומר ה"ט עיי"ש במודעא:

פרק המוכר את הספינה דף ע"ו ע"ב תוס' ד"ה קני לך בפמ"ש משמע דמכשט"ח רק מדרבנן והקשה בחידושי רמב"ן מהא דאמרינן בקידושין התקדשי לי בשט"ח זה רמ"א מקודשת ותירץ מקודשת מדרבנן ובשעה"מ פ"ח מלולב ה"י הקשה עליו מפרק לולב הגזול דף ל"א בההיא סבתא דצווחא קמיה דר"נ דכולהו רבנן יושבין בסוכה גזולה ואר"נ פעיתא היא דתק"ח דאין לה רק דמי עצים הרי דע"י תק"ח יוצא מדאורייתא דהפקר ב"ד הפקר עיי"ש וכן קשה על תוס' שכתבו מש"ה מוכר שט"ח יכול למחול כיון דאין קונה רק מדרבנן ונראה לפמ"ש בספר ג"פ ומח"א בהלכות משיכה פ"ב דהפקר ב"ד אינו כדאורייתא רק להפקיע זכות בעל הממון אבל איי לעשות אינו זוכה כזוכה מן התורה מחמת ההפקר עיי"ש לכן בסוכה דיוצא בשאולה וא"צ לכם ועוד כיון דנעשה הפקר זוכה המחזיק מן התורה כמו משאר הפקר אבל שט"ח אאת"ל דהופקר לגמרי מן המלוה איך זכו לוקח והאשה בחובו כיון דאין זכיה בשעבודו מן התורה ובזה מתורץ קושית שעה"מ שם על מ"ש תוס' פרק הגוזל קמא דף ק"ד ד"ה אגב כיון דפדיון מע"ש מה"ת ל"מ אודיתא דאינו רק קנין מדרבנן והא בההיא סבתא אהני קנין דרבנן לצאת מצוה מה"ת ולפמ"ש א"ש כיון דמקבל לא עשה שום זכיה מעצמו אינו שלו ע"י אודיתא מן התורה:

עוי"ל דל"ת על הרמב"ן מההיא סבתא לפמ"ש תוס' ביבמות דף פ"ט דל"ל הפקר ב"ד אלא כשיוצא מרשותו לגמרי ע"י הפקר ב"ד משא"כ אם חכמים השארו לו איזה כח וזכות דאין הפקר לחצאין עיי"ש לכן בשט"ח אי נימא מש"ה יכול המוכר למחול משום דאין לוקח קונה רק מדרבנן הרי לא הפקיעו זכות המוכר לגמרי כדי שלא לחוב ללוה תו ל"ל הפקר ב"ד הפקר ע"כ אינה מקודשת מה"ת ולפ"ז י"ל דלא תקשי מההיא סבתא עמ"ש מרדכי בגיטין ר"פ הזורק בהא דשכ"מ דתקיף ליה עלמא בשבת ואמר רבא תיזל ותיחד והלא בלא"ה דברי שכ"מ ככומ"ס ותזכה בקרקע בלא שום קנין ותירץ דע"י תק"ח לא תהא מן התורה מגורשת דדברי שכ"מ רק מתק"ח כמסורין ולפמ"ש א"ש דבגיטין עדיין נשאר זכות לבעלה בקרקע זו דאם מכרה או נתנה אינו קיים כמ"ש תוס' שם וגם לעיל דף נ"א ע"ב א"כ ל"ל הפקר ב"ד:

עוד נ"ל דהכא ל"ל כלל הפקר ב"ד לפמ"ש תוס' דאין הפקר לחצאין להיות כד"ת דהא כתבו תוס' בסמוך דצריך מסירה שיהא דאמ"ק לאפוקי שטר הפקר א"כ איך נאחז החבל בתרין ראשין לומר דאלים הקנין כד"ת משום הפקר ב"ד הפקר הפקיעו זכותו של בעל השטר דא"כ איך יזכה הלוקח כיון דכל התקנה בקנין מסירה כדי שיהא דעת אחרת מקנה ובשטר הפקר אין דרך לזכות ועוד אם תאמר דהפקירו השט"ח ושעבודו מהמלוה הלוה קודם לזכות בעצמו וכמ"ש הש"ך בחו"מ סימן ס"ו ס"ק כ"ה ולפ"ז יובן הטעם למה לענין דיוכל המוכר למחול אוקמוה אד"ת ולא לענין שיוכל המוכר או לוקח לחזור אלא ה"ט דאף דכ"ז דלא גבה הלוקח ל"ל דזכה מחמת הפקר ב"ד מ"מ בשעת גוביינא י"ל הפקר ב"ד כיון דכבר עשה המלוה ולוקח בעצמן הקנין לא נשגיח בהם לחזור אבל אם מחל ללוה לא רצו להפקיר ממונו בעל כרחו וא"ש טעם י"א בסימן ס"ו סי"ז דאם פרע לוה למלוה חייב שנית ללוקח דכיון דעבר על תק"ח עשו הפקר ב"ד:

ובפנ"י בקידושין תמה על הרמב"ן מה הקשה ממקדש בשט"ח הא גם מקדש במע"פ קתני התם עם מקדש בשט"ח דמעמ"ש לכ"ע רק מדרבנן כדאיתא בגיטין דף י"ג ואין לתרץ כמ"ש משום דהשאירו לו זכות שיכול למחול ל"ל הפקר ב"ד דהא הרמב"ן ס"ל גם במע"ש יכול למחול כמו שכתב בחידושיו לגיטין דף י"ג ואפשר ס"ל לרמב"ן במכירת שט"ח ל"ל הפקר ב"ד דאם הפקיעו כח המוכר והתחיל חיוב חדש מן הלוה ללוקח איבטל שטרא לגמרי דנפקע שעבודו ותו לא יהא מלוה בשטר כלל ותק"ח היה שישאר השטר בתקפו וע"כ נשאר כח המלוה ראשון ולוקח בא מכחו ומחמתו כמ"ש הש"ך בחו"מ סימן ס"ו ס"ק צ"ז עיי"ש ואף דרמב"ן לא ס"ל סברא זו של הש"ך דהא ס"ל דשט"ח נקנה במעמ"ש כמבואר בש"ך שם היינו במעמ"ש אבל לומר הפקר ב"ד ונפקע כל כח המלוה ודאי איבטל השטר שנכתב על שמו והותחל עתה חיוב חדש ללוקח ולפ"ז יש ג"כ לקיים סברת התוס' לחלק בין מכירת שט"ח למעו"ש לענין מחילה משום דשט"ח לא עשו הפקר ב"ד שלא יתבטל השטר ולרמב"ן דס"ל דגם במעמ"ש מהני מחילה י"ל דכך היתה התקנה שיהא כקנין על תנאי אם לא ימחל המלוה ללוה א"כ י"ל הפקר ב"ד דנפקע כל זכית המלוה בקנין המעמ"ש רק ע"ת איל ימחול ללוה:

ולפ"ז י"ל דברי ר"ח שהביא הרי"ף פרק הכותב דמש"ה מוכר שט"ח יכול למחול די"ל עיינתי בחשבוני ולא פש לי אצלו כלום א"נ אסתפקא לי מלתא אי פרוע לכן שכ"מ דסתמיה דייק א"י למחול ותמה הרי"ף דא"כ למה אמר שמואל דיכול למחול הל"ל די"ל עיינתי בחשבוני עוד הקשה עיי"ש והר"ן שם הקשה דאי"ל לומר דלא פש לי גביה לחוב ללוקח ולאוריעו שטר דהא האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן כשחב לאחרים ולפמ"ש י"ל דמה דיכול למחול משום דאין הקנין רק מדרבנן ול"ל משום הפקר ב"ד הוא ד"ת דא"כ איבטל שטרא והוי רק מע"פ ויהא נאמן לומר לא פש לי מידי גביה ולא הועילו חכמים בתקנתן אבל שכ"מ דאינו נאמן לומר דטעה שפיר י"ל משום הפקר ב"ד אלים כד"ת וכ"ז לענין היורש של שכ"מ אבל שכ"מ עצמו אם עמד חוזר וע"כ א"א לומר דהפקירו מיד כשצוה ממילא הוי רק מדרבנן ויכול למחול ואף דגם עכשיו נאמן לומר עיינתי בחשבוני במגו דמחיל או דזה עצמו מחילה כמ"ש הר"ן בפ"ק דב"מ דף כף