ערך ש"י ש"ס קפט

נמצא לשתי הלשונות בסתמא חיישינן וספקא הוי רק פליגי בפירש זילו איטמרו אי ודאי פסולה ובכונת לא מגבינין פליגי לכן להוציא מזה הסברא אמר דלא היא אלא א"ב סתמא דלא ניחא לומר דזילו איטמרו יהא לאידך לישנא רק ספקא ועוד אם רק ספק הוא הוה מודה דלא חיישינין בסתמא דכולא האי ל"ח וטובא קמ"ל:

או י"ל דלל"ק ס"ל דפירש זילו איטמרו רק שמא לא גמר ויהיב די"ל לסבה אחרת העלים ולכן מספק לא מגבינין אבל בסתמא לא חיישינין כיון דגם בפירש אינו רק ספק ולל"ב ס"ל דפירש הוי ודאי וסתמא ספק לכן גם סתמא לא מגבינין כמלא פליגי גם בפירש ונ"מ במטלטלין ותפס ולכן קמ"ל דליכא בינייהו רק סתמא אבל פירש ודאי פסולה ומשום דאין סברא בפירש לא יהא רק ספק או בספקא ל"מ תפיסה וכמ"ש בטוחו"מ סימן רמ"ב:

דף מ"א רב אשי אמר חיישינן והלכתא חיישינין וכתב בעליות הנ"י שבאס"ז דאי תפס מפקינן דספק הוא ומוקמונין בחמ"ק גם במטלטלין הלכך מתנה שניה קיימת שהרי כחו ורשותו נתן לשני ושוב אין הנותן נאמן לומר שהוא של חברו עכ"ל וכן פסק הרמב"ם פ"ה מהלכות זכיה ובשו"ע ח"מ סימן רמ"ב דהכותב שתי שטרי מתנה על שדה אחת אפילו היתה הראשונה סתם והאחרת גלויה קנה האחרון וצ"ע במ"ש הר"י דגם במטלטלין ל"מ תפיסה נגד השני דאין לו חמ"ק משום דכחו ורשותו נתן לשני דהא כתב בתשובת מיימני ספר קנין סי"ד דלא אמרינן מה מכר ראשון לשני כל זכותו רק בדבר שיש לו בו ודאי זכות והכא לא מדחי לו הנותן רק מספק וגם א"י לומר אי שתקת שתקת וא"ל מהדרינא שטרא למרה דלא מצית לאשתעוי דינא בהדיה כדאיתא בכתובות דף ק"ו ובחו"מ סימן קמ"ח דהא כתב בתשובת מיימני שם דלא מהני טענה זאת רק להחזיק ועקצו"ח סימן קמ"ח ועוד לפי הנראה מהסמ"ע שם סק"ב דאי"ל מהדרנא שטרא למריה רק אם ירויח בזה כההיא דכתובות דאבדה לו דרך שדהו והקיפוהו מארבע רוחות וד' שמכרו לאחד דכשיחזיר השטרות ויחזירו לו מעותיו ירויח וא"כ במתנה מה ירויח וגם בקרקע או במטלטלין בלא תפס השני הל"ל חולקין מספק דלשום אחד אין לו חזקה וצ"ל הכא דיש לנותן חמ"ק עדיף דהוי כודאי שלו כיון דנולד הספק קודם שנתנו לשני משא"כ בהך דהגמ"יי דאבדה לו דרך שדהו דודאי יש לו דרך אצל אחד רק כל חד מדחהו מספק ועוד הכא כשנתן לשני הוי כטען ברי שלא גמר ונתן לראשון והמקבל מסופק ואין לו שום חזקה בו"ש ברי עדיף לכ"ע והוי שלו בודאי ושוב כל זכותו נתן לשני ועכ"פ טובא קמ"ל רמב"ם ושו"ע דגם בנתן לראשון סתם ולאחרון גלוי האחרון קנה דהקשה הסמ"ע דכבר כתבו דסתמא הוי כמתנה טמירתו ומ"ש הסמ"ע דרמב"ם עדיין לא הזכיר סתמא מה דינו תמהני דכבר ביאר בהלכה ב' דגם בסתמא חיישינין ועיין שם בלח"מ ולפמ"ש טובא קמ"ל דתחלה קמ"ל דלא זכה המקבל נגד הנותן דיש לו חמ"ק דטוען ברי ובהלכה ג' קמ"ל דגם נגד האחרון לא זכה הראשון בסתמא כלל אף דלאחרון נמי אין לו חמ"ק וטוען שמא אלא דצ"ע הא מה"ת ודאי יצא מחמ"ק דנותן לפ"ד הה"מ דרק מדרבנן פסול מתנה טמירתא א"כ בסתמא הוי ספק בתקנה וגם ל"ש לאוקומוה על חמ"ק כיון דמה"ת ודאי יצא מחמ"ק וצ"ל בממון ליתא להאי סברא משום דהפקר ב"ד הפקר והוי של נותן מה"ת ולא יצא מחזקתו כלל ועיין הה"מ פ"ד מגזלה ה"ז וביאור הגר"א בחו"מ סימן צדיק סקי"ב ובערך ש"י חו"מ סימן קע"ה סל"ז ולולא דברי העליות דר"י וסייעתיה דעשי דין זה לספק ודנו אם מהני תפיסה י"ל דאפילו ספק אינו לפי המבואר בב"ב דף קמ"ב דקנין דרפיא בידיה לא הוי קנין ועיין נה"מ בדיני תפיסה ס"ק ישנו לכן כאן נמי דבשעת קנין רפיא בידו כיון דהוה ספק אפילו יהא רק מתק"ח מ"מ הוא רפיא בידו ולא קנה כלל ממילא לא מהני לו מה שתפס אח"כ ולא נתן לידו הנותן לכן לא כתבו רמב"ם וש"ע דהוה ספק רק לא קנה:

רשב"ם סתמא מאי וי"מ דאמודעא קאי נראה בעליל דדחיקא להו לפרש דאדלעיל כיון שהפסיק הענין ולא אמר מיד בתר התרי לישני מה הוי עלה ולע"ד י"ל דקאי אדסמוך דנתן לשנים היכא דליכא הוכחה דנאנס אצל השני דקנה שני בעי להו סתמא מאי אם נתן לראשון סתמא דנהי דנגד חמ"ק דנותן גם בסתמא חיישינין אבל נגד השני דאין לו חמ"ק ואין אנו דנין עכשיו רק בין שני המקבלים וכיון שהוא ספק בתקנה יפה כת מקבל ראשון דודאי יש לו קנין מן התורה והרי כתב הה"מ בפ"ד מגזלה דגם לרמב"ם דבכל ספק אין מוציאין מיד התופס מ"מ בספק מחמת תקנה מוציאין דמוקמינן על ד"ת עיי"ש והא דנגד הנותן לא אמרינן הכי צ"ל לפ"ז דחמ"ק וספק בתקנה עדיף מתפיסה לבד דהכא תרתי חמ"ק וד"ת מסייעו ולתופס ליכא רק חד מה שתפס אבל בלא תפס והוא שלו מכבר ויש לו חמ"ק לא מוציאין מחמ"ק אף דזכותו רק מכח ספק בתקנה ולכן י"ל דבזה פליגי רבינא ור"א דלרבינא ל"ח בזה דשני המקבלין אין להם חמ"ק וס"ל ג"כ דאין מקבל השני י"ל אי שתקת שתקת וא"ל מהדרנא שטרא למריה דבמתנה לא ירויח כלום אם יחזיר לנותן דבכה"ג א"י לומר כן כדמוכח מהסמ"ע סימן קמ"ח סק"ב ופליגי אי נימא דנותן מסר למקבל שני כל זכותו כמ"ש לעיל מתשובות מיימני דלא אמרינן הכי רק בודאי של מוכר הוא כ"ז י"ל בדעת רבינא אבל ר"א ס"ל כיון דנותן זוכה מכח חמ"ק וגם טוען ברי כשנתן לשני דלא גמר והקנה לראשון לכן הוי כזכה הנותן בודאי וכל זכותו נתן למקבל שני ומכאן יצא לו לרמב"ם בפ"ה מהלכות זכיה ה"ג שכתב כשנתן לשנים דאם מתנה ראשונה בסתמא אחרון קנה ולא סמך עמ"ש בה"ב דסתמא לא קנה דאי לאו דפירש כן הש"ס אין דרכו לכתוב מה דאין מבואר בש"ס:

משנה וגמרא שלא אמר לי אדם מעולם פשיטא הקשו תוס' הא לעיל פריך אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה ונ"ל לפמ"ש רש"ל בתשובה ס"א דנאמן לחוב לבע"ח בחזקת ג"ש ול"ד למטלטלין שתחת ידו דאינו נאמן לומר אחרים הן דבקרקע בלא טענה אינה וכאלו אינו ברשותו כלל והנה מה דקתני כיצד שלא אמר לי אדם דבר מעולם הרי מודה למערער ששלו היא ולא לקחו א"כ אף אם גם בלא טענה הוי חזקה מ"מ הרי מודה שלא לקחו ופשיטא דחוזר דגם במטלטלין ואין המחזיק מכחישו רק טוען שמחזיק בשביל שבעלים לא אמרו לו דבר ודאי יחזיר וזה פשיטא מצד הטענה אפילו יהא חשוב חזקה אבל לעיל פריך על גוף החזקה דבלא טענה אינה חזקה כלל דקתני אינה