ערך ש"י ש"ס קפח

לא יכתבו המס"מ בלע העדאת הכרנו באונסו ונ"מ לכשיהיו לו עדים שיעידו ע"פ או יודה לוקח על האונס ולא ס"ל לרשב"ם טעמו של עליות ר"י הנ"ל דאין כותבין לכתחלה בלא הכרת אונס דשמא יסמכו העולם ויטעו דודאי נאנס עיי"ש ואפילו ס"ל כן מ"מ היינו באין מכירין שנאנס לא מהימן המוכר אבל במכירין אונסו רק עדותו בכתב אינו מועיל וצריך עדים בע"פ מ"מ יכתבו המודעא ולכשילכו יצטרפו מודעא שלהם עם העדים שיעידו על האונס כדאיתא בחו"מ סימן ר"ה דלכ"ע מצטרפין ומה אכפת לן בזילותא דנכסי לוקח כיון דהאמת שלקח באלמות ע"כ כתב רשב"ם דרבא ס"ל בשדה סתם ל"מ מודעא ובשדה זו א"צ מודעא דבאונס לחוד בטל המכר ועדים שיודעין באונסו ע"כ צריכין להעיד בע"פ לכן לא כתבינן מודעא אזביני:

גמרא מודה רבא היכא דאנוס וכמעשה דפרדיסא נלאו כל המפורשים למה בזה לבד מודה וכבר כתבתי דלרבא לא כתבינן אזביני מודעא משום דא"צ רק להעיד על הכרת האונס והוי מפ"כ אך מיאן לומר דתק"ח להציל הנאנס כמ"ש התוס' ונ"ל טעמו של רבא עפמ"ש תוס' בריש סנהדרין ד"ג ד"ה שלא לתרץ הסוגיות דגזלות ע"י חבלות לא שכיח וצריכי סמוכין ודו"ח דלא תקנו בהן חכז"ל לדון בהדיוטות ובלא דו"ח ונמ"י ר"פ החובל תירץ דגזל שבא לידו בהיתר ואח"כ אינו רוצה להחזיר ככופר בפקדון ושולח יד זה שכיח וסגי בהדיוטת משא"כ גזלה בעין כעין ויגזול את החנות דבא לידו בגזל לא שכיח ולא תקנו בהן לדון בלא סמוכין והובא סברתם בחו"מ סימן א' במחבר ורמ"א וסמ"ע וש"ך ולפ"ז ה"נ בתלוה וזבין דע"י חבלות חומסו ומתחלה בא לידו בחמסנות דגם כן לא שכיח דכך לי חמסן כגזלן דשניהם אין קונים וגוף המכר בגזלה בידו לכן ס"ל לרבא דלא תקנו בזה שיועיל מפ"כ ואף דכתב הנמ"י שם דכשהגזלה בעין אין מניחין אותו לעבור על ד"ת היינו כשנתברר שזה גזלו לזה רק ליכא דיינין סמוכין מ"מ כל ישראל מצווין שלא להניח לעבור על ד"ת אבל לתקן לסמוך על עדים מפ"כ זה אינו לעבור על ד"ת דכיון דלד"ת פסול מפ"כ אין אנו יודעין אם יש גזלה תחת ידו וגם לפי מה שהעלו הרמב"ן ור"ן בריש סנהדרין דגם גזלות וחבלות דנין בהדיוטת וא"צ דו"ח דגם אלו שכיחין רק בזמן חכמי המשנה דהיו מצויין סמוכים לא דנו זולתן משא"כ בזה"ז וכן העלו האחרונים מ"מ היינו דאלמלא תקנו לדין בהדיוטת היו רבין הגזלנין והיה שכיח טובא אבל אחר שדנין ויש שופטים בארץ לא יפלגו במציאות דגזלות ע"י חבלות ולגזול מה שלא בא לידו מתחלה ברשות דזה ודאי לא שכיח וה"נ ל"ש לאנוס חברו באונסין וחבלות למכור לו מה שלא בא מעולם לרשותו ולאנסו בפני עדים דיש שופטים בארץ ואפילו לא יתקנו לכשור מפ"כ מ"מ ל"ש דיכול להביא העדים לב"ד להעיד ואם נזדמן כל אלה והלכו העדים ודאי לא שכיח ולפמ"ש התומים בסימן א' דרבא פליג עם ר"א בריש סנהדרין ורבא ס"ל דגזלות ל"ש א"כ י"ל רבא לשיטתו לכן שפיר משני דמודה רבא היכא דאניס כמעשה דפרדיסא דמתחלה בא לידו בהיתר וכופר אח"כ ואין מאנס ע"י חבלות ואין עושה האונס להדיא בפני עדים דכזה שכיח וגם א"א לו להביא מיד העדים לפני הב"ד דירגיש הלוקח ולא יוציא השטר מכר שנעשה עכשיו ויטעון לקוח בידו מכבר ואכל שני חזקה וע"כ צריך להמתין עד זמן שישכח הלוקח שטען בפני עדים לקוח בידי מכבר או ילכו או ימותו העדים ולא ידעו המודעא ויוציא השטר מכירה לכן תקנו להכשיר המודעא מפ"כ ולאחר שילכו העדים או ימותו יתבענו וזה יוציא השטר מכירה ויטעון שלקחו בשטר זה ויוציא המוכר המודעא שטען לוקח בפניהם שלקחו מכבר:

עוד נ"ל עפמ"ש הנה"מ סכ"ח דאין פסול מפ"כ רק שמעידין על גמר הדבר זה לוה מזה או זה נתן לזה אבל כשמעידין זה ראוי ליתן או צוה לכתוב ולחתום הגט וכשנשאל העדים אם מגורשת או שדה זה של מקבל ולוקח לא יעידו עפ"י חתימתם רק אנן סהדי כיון שהאשה מציאה הגט לפנינו או המקבל ולוקח מוציא השטר ודאי נגמר הדבר בזה כשר מפ"כ עיי"ש ולפ"ז ה"נ במודעא מעידין על גמר הדבר שלא מכר ברצונו ונשאר המכר למוכר אבל במעשה דפרדיסא אם נשאל פי העדים השדה של מי לא א"י דהא לפניהם טען שלקחה מכבר וגם אם נשאל אם נאנס המוכר לא ידעו רק כתבו שכך אמר להם המוכר אלא כשיוציא הלוקח שטר המכירה הנעשה אח"כ אנן סהדי שבא הלוקח בעקיפין וא"צ מפיהם לכן מודה רבא דכתבינן דמהני מפ"כ:

גמרא אר"י האי מתנתא טמירתא לא מגבינן בה ה"ד מתנתא טמירתא אמר רב יוסף דא"ל להו לסהדי זילו איטמרו א"ד אמר רב יוסף דלא א"ל תיתבו בשוקא מ"ב א"ב סתמא ובתוס' אהך גרסא קשה לר"י מה בעי מ"ב הא בהדיא חולקין בסמתמא וכה"פ פסקו כגרסא זאת בריף ורמב"ם וטוש"ע סימן רמ"ב ונ"ל דה"א. דבסתמא חיישינין כדמסיק ורק מספקא ואי תפס לא מפקינן ל"מ לפוסקים דבכל ספק אין מוציאין מהתופס אלא גם לפוסקים דתפיסה לא מהני י"ל שאני הכא לפמ"ש הרמב"ם בפ"ה מזכיה דמתנת טמירתא פסול רק מדרבנן שלא יעשה קנוניא נגד אחר כמ"ש הה"מ שם א"כ הוי ספק בתקנה ואוקמוה אד"ת לכל הפחות בתפס דלא מוקמונין בחו"ק כמ"ש הר"ש במקואות דהיכא דמה"ת ודאי יצא מחזקתו רק הספק בדרבנן לא מוקמונין אחזקתו ועיין הה"מ פ"ד מגזלה אלא דשתי הלשונות פליגי בזה אם אמר בפירש זילו איטמרו אם ודאי פסולה דלל"ק ודאי פסולה דאמדו חכז"ל דלא גמר ומקנה ואינו עושה רק לפנים ולקנוניא ומה דאמר לא מגבינין ע"כ לאו למימרא אי תפס דל"צ לגבות לא מפקינין ולא דמיירי רב יהודא רק בסתמא דאטו באומר זילו איטמרו לאו איטמורתו הוא ועכצ"ל דמיירי גם בפירש או בפירש לבד וכיון דע"כ גם בפירש מיירי דאזי בודאי פסול ומאי דאמר לא מגבינין היינו כמ"ש הנמ"י דאם החזיקוהו הנותן או החזיק המקבל בעצמו בפני הנותן ושתק הוי מתנה וע"כ לא מיירי בסתמא דאינו רק ספק שמא לא איכוין רק לקנוניא ומהני תפיסה ולא לכללו עם פירש זילו איטמרו אבל הא"ד ס"ל גם בפירש זילו איטמרו לאו ודאי פסולה די"ל שמא מפני קרוביו או לאיזה סבה העלים וכמ"ש הטו"ז בחו"מ סימן רמ"ב דאם יש לתלות באיזה סבה שהעלימה ל"ה מתנה טמירתא לכן אמר לא מגבינן דספקא הוא לעולם וע"כ גם בסתמא לא נפיק מידי ספק ול"ל דהוי ס"ס דהכל חד ספק הוא אי למתנה טמירתא איכוין שוב ל"ל שמא גמר ויהיב רק העלימה לסבה אחרת דא"כ לא נ"מ כלל אם למתנה טמירתא איכוין ועוד לדעת כ"פ אין מוציאין ממון בס"ס