ערך ש"י ש"ס קעז

נמי דלהרא"ש פטור הערב והנאת מחילת מלוה ליכא הכא דהא מתחיב בעה"ב לשלחני מה שהיה חייב לפועל. ולכאורה י"ל דמ"מ יש לבעה"ב הנאת הרחבת זמן דשוה מה וכדאיתא פ"ק דמכות ובחו"מ סימן ע"ג ושייך לומר בזכייתו של לוה נתחייב ערב וזה שדייק הרא"ש דכיון דחייב לפרעו מיד ופטרו נתחייב זה מדין ערב ודקדקו האחרונים מאי מיד ולפימ"ש א"ש דהרא"ש לשיטתו בפ"ק דקדושין סימן ה' דאם היה לו מלוה אצלה וארווח לה ז"פ מקודשת אך זה ליתא דהתם עכ"פ הרחבת הזמן ש"פ וסגי בקידושין משא"כ כאן אין מתחייב ערב רק מה ששוה הרחבת זמן ללוה ולמה יתחייב בכל ההלואה ועיין רדב"ז ח"ג סימן תר"ט הובא בשער משפט סימן קכ"ט סק"ד ולשון מיד י"ל עפ"י דברי מהרי"ק דחקר אי מהני מחילה לחוב קודם שהגיע ז"פ וכתב מהראנ"ח דיש פנים לומר דלא מהני מחילה דהוי דשלב"ל הובאו בשער המלך פכ"ב ממכירה. והנה הרא"ש כתב אין הלכה כר"ש כיון שהשולחני יכול לחזור גם הפועלים חוזרים ותובעים מבעה"ב דאטו בשופטני עסקינן דשולחני לא יתן להם אם ירצה והם יפטרו את בעה"ב ויפסידו שכרם ואפילו אם מחלו מחילה בטעות היא עכ"ל ויש לדון בזה לפימ"ש הג"א פא"נ דמחילה בטעות מהני מטעם יאוש וסילוק דה"נ נתייאשו ונסתלקו מבעה"ב אמנם אם מהני יאוש בחוב דעת מהרי"ק דמהני והחכ"צ בהגהות טו"ז לחו"מ סימן קס"ג דל"מ ולי נראה לקיים שניהם דנידון מהרי"ק שהביא רמ"א בהג"ה שם השר סירב מלפרוע החוב ע"כ הוי אינו ברשותו ומהני יאוש וסילוק אבל כשהלוה אינו מסרב מלפרוע חשוב ברשותו כמ"ש הרז"ה פרק שור שנגח דו"ה ולעיל פרק א"מ כתב המלחמות דל"מ יאוש בדבר שברשותו אף דבהיתרא אתי לידו אלא דהמלחמות פרק שור שנגח דו"ה חולק על הרז"ה וס"ל דגם כשאינו מסרב מלפרוע הוי החוב אינו ברשות מלוה וראייתו מפכ"ש דף ל"א דאם אקדיש או זבין מלוה מנכסי לוה וגבאה בחובו אח"כ אינו הקדש או מכור דבע"ח מכאן ולהבא גובה עיי"ש ונראה דלא קשה על הרז"ה דלענין קרקע מיוחדת שהקדיש מלוה שפיר הוי אינו ברשותו כיון דמצי לסלוקיה בזוזי אבל החוב בכללו הוי ברשותו כיון דאינו מסרב הלוה מלפרוע ויפרענו ודאי אח"כ מצאתי בשער המלך פכ"ב ממכירה הביא ממהרי"ק שורש פ"ט דחוב אף שלא הגיע ז"פ חשוב דבר שבא לעולם וברשות מלוה ול"ד לזבין קרקע של לוה מטעם שכתבתי תלי"ת ולכאורה תליא מחלוקת הרז"ה ומלחמות במחלוקת רמב"ם וש"פ אי מלוה קונה במכר דלרמב"ם עכצ"ל דחשוב החוב ברשותו של מלוה ויכול לעשות בו קנין ומשום דשעבודא דאורייתא וגם בלא שטר גבי מיניה דידי' והלוה אינו מסרב ולא שייך לומר דלוה יבריח נכסיו אבל אי של"ד ליכא שעבוד נכסי גם מן לוה עצמו רק מצוה לפרוע וגוף ההלואה להוצאה ניתנה ולפ"ז להש"ך בחו"מ סל"ט דשל"ד לא חשוב החוב ברשות מלוה ומהני יאוש וסלוק ומחילה בטעות ג"כ מכח יאוש ולא קשה קושית הרא"ש דיהא מחילה בטעות. והנה בגוף סברת המלחמות דבדבר שברשותו ל"מ יאוש י"ל דוקא אי בקרקע ל"מ יאוש אבל אי מהני יאוש והרי קרקע אינה נגזלת ולעולם ברשות נגזל הוא ה"נ בשאר דבר שברשותו ובר"פ לולב הגזול העלו רש"י ותוס' ורא"ש והוכיחו מהסוגיא שם דל"מ יאוש בקרקע אבל מירושלמי הביאו דמהני יאוש דאיתא בירושלמי פ"ו מכלאים ופ"א דערלה דפריך ויש קרקע נגזלת אמר ר' אילא אף שאין קרקע נגזלת מ"מ יש יאוש לקרקע ובפ"ז מכלאים מבואר גם בלא נשתקע שם בעליה עיי"ש בר"ש ובב"ב דף מ"ד בתוס' ד"ה דוקא וא"כ א"ש דירושלמי ס"ל דאינו חוזר דהשולחני הסמוך לשכיר וסמך עליו השכיר ולא התנה דטעה דודאי יתן לו השולחני אלא דטעה מ"מ מועיל מחילה בטעות מכח יאוש שנתייאש מבעה"ב אבל לפי ש"ס דילן ל"מ יאוש בחוב לכן חתר על בעה"ב ומה גם לגרסת הספרים לעיל דף כ"ו ע"ב גבי ראה סלע דגרסי רבה ועלה בנה מלחמות הנ"ל יסודו דבדבר שברשותו ל"מ יאוש וה"נ רבה אמר דחוזר. ולפימ"ש נה"מ בסימן קס"ג דל"מ יאוש בחוב דשעבוד גופו של לוה כקרקע עיי"ש ולפ"ז י"ל קושית קצו"ח שם מגיטין דף למד מהמלוה מעות לכהן להיות מפריש עליו כל השנה ונשתדפו שדותיו ונתייאש שוב אינו מפריש ופריך שם פשיטא הרי יאוש מהני בחוב ולדברי נה"מ שא"ה דאין גוף הכהן משועבד כדאיתא בגיטין שם דאין בו משום רבית ואין שביעית משמטו דא"י לתבוע לכהן וכי לית לו לא יהיב ליה ועכ"פ כ"ז לדידן דיאוש אינו מועיל בקרקע משא"כ להירושלמי וא"כ גם מחילה בטעות מהני משום יאוש. אמנם נראה דהא דמהרי"ק דכתב דמהני יאוש דהא נתייאשו גם מגוף החוב שלא יבא עוד לידם מה שהלוו להשר ממלא ליתא לשעבוד הגוף דכל שעבוד הגוף לפרוע מה שלוה וכיון שפקע גוף החוב ביאוש ממלא פקע שעבוד הגוף משא"כ יאוש מקרקע דל"מ בגוף הקרקע ולא שייך לומר דנפקע ממלא מחמת דבר אחר אף דר"ת כתב הא דמוכר שט"ח יכול למחול משום דאין נמכר רק שעבוד נכסי וכיון דמחל שעבוד הגוף ממלא נפקע שעבוד נכסי דרק ערכין בו ה"ט דמלוה גופא לא מועיל מכירה דכבר ניתנה להוצאה רק מוכר שעבוד נכסי לכן נשאר שעבוד הגוף אצל מוכר משום מה שנתחייב גוף המלוה ומה"ט מבואר במרדכי פרק הכותב ובהג"א שם דאם הקנה לו גוף המלוה בחליפין או אג"ק א"י למחול דשעבוד הגוף נמשך אחר גוף החוב אלא כשמכר השט"ח בכומ"ס לא נמכר רק שעבוד נכסי ולא גוף המלוה לכן נשאר שעבוד הגוף למוכר והפוסקים שלא כהג"א כדאיתא בחו"מ סימן ס"ו ס"ל דאינו יכול להקנות גוף החוב דאין בעין ואינו ברשות מלוה ועיי"ש בתפארת שמואל וא"כ יאוש דעיקרו בדבר שאינו ברשותו מהני לגוף החוב שהלוה ממלא תו אין גוף הלוה משועבד וא"כ הכא דהמחהו אצל שולחני הרי לא נתייאש מגוף החוב דהא סמך על השולחני רק נתייאש משעבוד גופו של בעה"ב ונעתק אל השולחני בזה גם למהרי"ק הוי שעבוד הגוף כקרקע ולא מהני יאוש וגם מחילה בטעות לא מהני וכ"ז לתלמוד בבלי אבל הירושלמי דס"ל דיאוש מהני בקרקע ה"נ מהני בשעבוד הגוף ומהני נמי מחילה בטעות מחמת יאוש לכן ס"ל דאינו חוזר על בעה"ב אף דחזר אח"כ השולחני ואנו אין לנו רק דברי תלמוד בבלי וכרבה דחוזר. דף קי"ב ע"ב שכיר בזמנו נשבע ונוטל בירושלמי א"ר בון בעה"ב ע"י שעסקיו מרובין תקנו שבועה לשכיר ודכוותיה תקנו לבעה"ב שאם עבר