ערך ש"י ש"ס קעה

למפרע שלא החזיר וחל החיוב למפרע דעכצ"ל מאיזה סבה לא הוחזר דפשע בה השומר או נאבד ונגנב ולזה אין ברירה וא"כ גם ללישנא דמשעת משיכה משתעבד שואל יש פנים לומר דבשומר שכר רק משעת גנבה משתעבד וא"כ לא חל שעבוד מטלטלין אזי דחיוב אין כאן שעבוד אין כאן וגם אח"כ לא מצי לחול השעבוד מפרש עליהן דהוי כדשלב"ל כיון דלא מצי חייל מיד כמ"ש תוס' בפרק נערה דף מ"ב לענין ייחד כלי לאנסו לכן הוכרח רבא לאוקים קרא לענין הלואה דרבא ס"ל בפרק כל הגט דא"ב ל"ש תולה בד"ע ל"ש בד"א וע"כ לענין שואל פליגי אליבא דרבא התרי לישני אי חיובו חל למפרע אם נימא הוברר למפרע בשב ואל תעשה אבל לאביי דס"ל בפרק כל הגט דתולה בד"א י"ב י"ל גם בשומר שכר י"ב ומשכחת הקרא בטוען א"י אם נאנס דחייב דמשואיל"מ ויורשיו פטורין דליכא לחייבו משום בי"ש דגם המפקיד טוען א"י. ובעיקר דינו של הש"ך בסימן רצ"א דלעולם הוי א"י אם החזרתי אף דנכסיו לא נשתעבדו כ"ז שהפקדון בעין מ"מ נתחייב בחזרה עיי"ש נ"ל להכריע דשואל דאין מנוס ליפטר בלא חזרה רק במתה מחמת מלאכה ומשום דהמשאיל פשע שמסרה למלאכה שא"י לסבול וודאי כ"ז דלא חזינן שמח"מ לא חיישינן דזה דאדם חס על ממונו הוי לעולם א"י אם החזרתי משא"כ בשאר שומרים דמשכחת פטור באונס ומתה כדרכה ל"ל דודאי צריך להחזירה ומה שהקשה הש"ך על הרמ"ה דכתב אם פשע ומסר החמור לשליח ומתה הוי א"י אם החזרתי וחייב הא המשאיל טוען נמי שמא לא מתה מחמת מלאכה וכן הקשה רש"ל י"ל עפ"י רמב"ן הנ"ל דמש"ה פטור השואל במתה מח"מ דמשאיל פשע דיכול היה להבחין בבהמתו אם תוכל לסבול המלאכה וא"כ יוכל המשאיל לטעון ברי שלא מח"מ מתה דהבחין עד מקום שידו מגעת ואם לא היה אפשר להכיר בשום אופן הרי לא פשע רק בחזינין דמתה מחמת מלאכה אמרינן דמשאיל פשע. דף צ"ט גמרא אמר שמואל. פר"ח דשמואל פליג על רב ורא"ש דחק ליישב דנפסוק כרב ונ"ל דשמואל לטעמיה דהכישה במקל ולא משך ראוי לחייבו משום ערב דזה הוציא על פיו כמ"ש באס"ז אלא דערב חייב בהנאה דמהימן לו גמר ומשעבד נפשו כדאיתא בשילהי ב"ב וה"נ י"ל כן כמבואר לעיל דף צ"ד בהנאה דנפיק עליו שמא דמהימן מתנה ש"ח להיות כשואל אך שמואל פליג שם ובעי קנין וע"כ ס"ל דל"ד לערב דלא הימן ללוה רק לו או מטעם אחר ובפרט להתוס' בסמוך ד"ה כך דש"ח וש"ש מתחייב בלא משיכה רק שואל צריך משיכה ובאס"ז בשם רמ"ך משמע דגם בהכישה במקל למאן דפוסק כשמואל עכ"פ הוי ש"ח וש"ש וא"כ כיון דא"ל הכישה במקל וקיבל להיות כשואל א"צ קנין לדידן דקי"ל בש"ח שהתנה להיות כשואל א"צ קנין ודו"ק במרדכי ס"פ השוכר את הפועלים. ומ"מ נ"ל דהדין עם הרי"ף ורמב"ם שפסקו בהכישה במקל דפטור ולא חייב משום ערב דהר"ן רפ"ק דקידושין דף זיין והנמ"י ואס"ז הקשו למה באומר זרוק מנה לים חייב משים ערב כדמוכח שם ובהכישה במקל פטור והביא הר"ן דעת ראשונים לפטור גם בזרוק מנה לים כיון שלא בא על פיו ליד זוכה אך כמה פוסקים חולקים עליהם וראייתם הלא המה כתובים בר"ן ורא"ש שם ונ"ל דזה תליא בשני טעמים שי"ל על חיוב ערב דלטעם פירשב"ם בסוף ב"ב בהנאה דמהימן לערב משתעבד נפשי ונעשה ולוה שלוחו של ערב להלוות ללוה וכאלו נטל הערב הממון מיד מלוה ונתנו ללוה ועקצו"ח סימן קכ"ט ולפ"ז גם בזרוק מנה לים חייב אך אם נימא דמלוה לא נעשה שלוחו של ערב דאינו יכול לזכות המעות שלו בעצמו לערב זולת שיזכה ע"י אחר אלא הטעם דלוה נעשה שלוחו דערב וזכייתו זכות הערב אזי צריך דוקא שיבא ליד זוכה והא דא"י לתבוע הערב תחלה דרק ע"ת כן משתעבד וא"כ לפי מה שהוכיחו הראשונים בפ"ק דקידושין דא"צ לבוא ליד זוכה מוכח דהטעם דמלוה נעשה שלוחו של ערב ולכן צריך מתן מעות דעי"ז נעשה שלוחו ועחו"מ סימן מ"ם בש"ך וא"כ בהכישה במקל דלא בא ליד זוכה ל"ל דנעשה ערב רק משום דמשאיל נעשה שלוחו של שומר והוי שאלה בבעלים כיין דעם השאלה נשאל בעליו עמו להיות שלוחי להכישה וכההיא דנפיק לדלויי טעונה בהדייהו דלעיל דף צ"ז וכההיא דר"פ זה דא"ל את גופך לא תשאל עד שעת משיכת פרתך ואף דהכא מדין ערב הוא היינו דמדין ערב רמינן עליו דין שואל דקיבל עליו להיות כשואל וכדמוכח באס"ז דכל הראשונים טרחו לתרץ למה בעבד כנעני חייב לרב כשא"ל הכישה במקל ליהוי שאלה בבעלים וכן הקשו תוס' ולא תרצו כמ"ש הר"ן דמדין ערב חייב גם בשיירה בבעלים א"ו כמ"ש והרי גם כשמשך עכ"פ הוציא המשאיל מרשותו עפ"י השואל ולמה פטור שאלה בבעלים וכן מתנה ש"ח להיות כשואל משום ערב מתחייב כמ"ש המרדכי ס"פ השוכר את הפועלים ובבעלים פטיר ואפילו להנה"מ סימן קכ"ט דערב א"צ לדין שליחות י"ל דוקא כשנהנה אחר על פיו הוי כנהנה בעצמו אבל זרוק לים א"א לחייבי אלא מטעם שליחות דאין אדם יכול לחייב עצמו במה שלא חייב בלא קנין כבחו"מ סימן מ"ם והמחייבים צ"ל דס"ל כמ"ש הריטב"א דנשאל לו בעליו לצורך שאלת הפרה לא הוי שמירה בבעלים. דף ק"א גמרא וקסבר אין קנין לנכרי בא"י להפקיע ממעשר ומקבל כחוכר וכפורע חובתו דמי ותמהו בתוס' ואס"ז למה דוקא אם אין קנין מקבל כחוכר. וגם הוא לכאורה מלתא בלא טעמא דמקבל למחצה יעשר מחצה שנותן לנכרי הא של נכרי היא ונ"ל לפי המבואר באבן העזר סימן כ"ח בהג"ה דאם קדשה בגזל עכו"ם מקודשת דא"צ להחזיר רק משום קדוש השם ושלה הוא וכתב הב"ש דאף לרמב"ם דגזלו אסור מדאורייתא מ"מ אם בא ליד ישראל בהיתר לכ"ע א"צ להחזיר רק מדרבנן לקדש השם עיי"ש והיינו דמקדש השם בשלו לכן כאן דאין קנין לנכרי וכל הפירות באו ליד הישראל בהיתר לאו כל כמיניה להפסיד לשבט ולא עקרו ד"ת לענין מעשר כמו לענין קידושין אבל אם יש קנין לנכרי בא"י ורק מדרבנן חוכר צריך לעשר מקבל פטור דאתי דרבנן ועקר דרבנן גמרא זיל שום לו רבינו האי ז"ל שדר ממתיבתא דאם א"ל טול נטיעתך אין שומעין לו והקשו עליו הא שתק לו רב ודעת רמב"ן וסייעתיה בשדה עשויה ליטע כ"ע מודו דאין שומעין לו ודעת הרא"ש דגם רב מיירי כה"ג עיי"ש ונ"ל דבעשויה ליטע סתמא דמלתא ניחא לו לכן אמר רב תחלה זיל שום לו וידו על העליונה אך כשמברר דעתו דלא בעי אזי שומעין ולרה"ג דגם באינה עשויה