ערך ש"י ש"ס קעד

ובחידושי ר"ן תירץ קושית התוס' דמשכחת קרא במטלטלין אג"ק ולפימ"ש ג"ז ל"מ דהוי דשלב"ל ובנה"מ סימן ל"ט תירץ דמשכחת בנתן משכון והפקידו ביד יורשים ואכלוה עיי"ש וג"כ בשומר לא משכחת דאם השכין בשעת משיכה הוי שעור לי ואשמור לך והוי שמירה בבעלים דלכ"ע הוי מלוה לכל הפחות ש"ח עיין חו"מ ריש סימן ע"ב ואם השכין אחר משיכה כיון דליכא חיוב עד גנבה ואונס מנה אין כאן משכון אין כאן וכה"ג כתב קצו"ח סימן ר"ז בנתן משכון שיתחייב משום בושת אם יחזור והשידוך ועיין נ"ן ר"פ שה"ד וא"כ לא משכחת רק בהלואה ומתורץ קושית פנ"י ולפ"ז גם להרמב"ם פ"א משאלה דמשעת שאלה נשתעבד ועיי"ש בכ"מ דלא גרס הנהו תרי לישני דרבא וכ"ד הש"ך בחו"מ סימן שמ"א והוכיחו דע"כ רבא ס"ל הכי וגם אם נאמר בשניהם טוענים שמא דלא כמל"מ ופטור מ"מ יש לתרץ קושית הב"י כמ"ש ועפי"ז יתורץ קושית התוס' בפ"ק דכתובות דף י"ב ע"ב ד"ה ר"ה דמאן דס"ל בו"ש ברי עדיף ע"כ לא ס"ל דר"א דמוכח מקרא דשבועת ד' דמשואיל"מ דבלא"ה חייב בחמשין לא ידענא ותימא דבב"ב דף קל"ה ס"ל לאביי בו"ש ברי עדיף ובפחז"ה דף ל"ג ע"ב משמע דס"ל דר"א ומברר הדבר יותר דהנה הבין בר"פ שה"ד והובא בנמ"י ריש מכילתין דאם נתן הלוה משכון לא חשוב הילך דאי אפשר לקנותו אלא בשעת הלואה במעות שמלוהו או שלא בש"ה בגביית ב"ד מדרי"צ אבל אם נתן לו משכון שלא בש"ה לא קנו דמלוה אינו קונה ומשיכה בתורת משכון ל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן ונעשה מטלטלין אצל בניו לכן לא חשוב הילך וכ"כ הגמ"ר בסוף פרק המקבל וא"כ בשומר אחר משיכת הפקדון דנתחייבו כבר נכסיו לא מהני לא קני משכון ואף דהפקדון בעין הרי כשמחזירו ליכא חיוב וכל המשכון אם לא יחזירו וגביית ב"ד לא משכחת קודם שנאנס ונגנב ואם בשעה שמשך החפץ לשמרו או לשאלה נתן משכון הוי כשמור לי ואשמור לך דהוי שמירה בבעלים וגם אם יפטרנו מגו"א לא מהני פטור מפשיעה כמ"ש הג"א ס"פ השוכר את הפועלים. אמנם עדיין משכחת ששעבד לו מטלטלין מפורש דלרמב"ם דמשעת שאלה משתעבד מועיל אלא לפמ"ש התוס' שלהי ב"ב והריטב"א בקידושין דאין הלוה יכול לשעבד נכסיו אם לא שעבדם התורה דאין שעבוד לחצאין ואין קנין לחצאין ומזה הטעם נראה דצריך לשעבד אג"ק ואגב לא מועיל רק מדרבנן כמ"ש תוס' וראשונים בקידושין. אלא דא"כ קשה למה יכול להקנות משכון נימא אין קנין לחצאין ומה עדיף קנין מעות ממשיכה בזה ולהר"ן כל קנין המשכון רק מפאת מעות שהלוה ומפרט למאי דקי"ל ד"ת מעות קונת ולא משיכה. ונ"ל הא דאין קנין לחצאין רק אי מכאן ולהבא גובה דעד אז אין לו קנין גמור אבל לאביי דב"ח למפרע גובה כדאיתא בפכ"ש דף ל"א ואם מכרן או הקדישן מלוה ואח"כ גבאם בקובו חלו המכירה וההקדש למפרע א"כ הוי קנין גמור כמכירה על תנאי לכן במשכון דלכ"ע למפרע גובה כפרש"י בפכ"ש שם דמוקי לה בהרהינו כיון דלאו מחוסר גוביינא לכ"ע גובה למפרע וא"כ א"ש דלרבא דס"ל התם מכאן ולהבא גובה ובלא משכון הוי קנין לחצאין לא מהני שעבוד מפורש לכן לא משכחת רק בהלואה ומשכון וכמ"ש אבל לאביי מהני שעבוד מפורש בלא משכון משכחת הקרא לענין טענת א"י אם נאנסו דהוי משואיל"מ וביורשים כה"ג פטורים ומוכח גם לאביי הא דר"א ועיין חו"מ סימן ע"ב ס"ז סתם המחבר דמהני תנאי לפטור גם מפשיעה וזה דלא כרבינו ברוך והג"א הנ"ל ומצאתי בתומים שם ס"ק כ"ג הניח הדין בצ"ע. עוי"ל קושית התוס' דאביי יליף דמשואיל"מ מקרא ומוקי לה לשומר שכר שטוען א"י אם נאנס דהראשונים הקשו אהא דשבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי משכחת אם יש ללוה קרקע אין נשבעין על כפירת שע"ק ואם אין לו הרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וצ"ל כששעבוד בפירש אמנם כ"ז בהלואה אך שומר אינו משתעבד עד שעת גנבה ואונס א"כ לא מועיל שעבוד מפורש דהוי דשלב"ל וכמ"ש תוס' פרק אלו נערות דף מ"ב אך ללשון קמא בפרק הגוזל דרבא ס"ל דשומר משעת משיכה משתעבד ה"נ מהני שעבוד מטלטלי מפורש אך לפימ"ש הכ"מ פ"א משאלה לדעת הרמב"ם דחיוב זה תליא אם תגנב או תיאנוס יחול השעבוד למפרע וכ"כ הריטב"א ועיי"ש במל"מ א"כ תליא בברירה לומר כשנגנב או נאנס הוברר למפרע דנתחייבו הנכסים ואינו דומה לשאר תנאי דאינו רק מלתא אחריתי וכעין שמחלקים התוס' בפרק נערה דף מ"ב לענין דשלב"ל. ועוד גם בתנאי כתב רש"י בפרק כל הגט וכן תוס' שם הא דלא תליא בברירה משום דבידו ודעתו לקיים וזה ליתא הכא וי"ל זהו טעמו של רבא ללישנא בתרא דלא נשתעבדו נכסיו למפרע אף דמשעת משיכה תליא הדבר אם יתחייב ע"י המשיכה מ"מ כיון דאין ברירה א"א לחול השעבוד עד שיבורר אבל מ"ט דלישנא קמא והרי רבא ס"ל א"ב בפ"ב דקידושין דף מ"ב ע"ב וצ"ל דכל חיובו של שואל משעת משיכה אם לא יחזיר ויותר מזה כתב הש"ך בחו"מ סי' רצ"א דגם למ"ד דחיובו משעת אונס אם טוען איני יודע הוי א"י אם החזרתי דמיד מתחייב להחזיר בזמן שהתנו רק כ"ז שהוא בעין לא שייך חיוב אחר לשעבד נכסיו. ולכן כשטוען המשאיל ברי חייב השואל לכ"ע עיי"ש נמצא דאצ"ל הוברר למפרע רק שלא החזיר ובזה לכ"ע יש ברירה בשב ואל תעשה כמ"ש בשאגות אריה וה"נ לא נ"מ בגוף המעשה אי הוברר למפרע שנאנס וכדומה רק סגי בהוברר למפרע שלא החזיר והוי כנודע דשעת משיכה שלא יחזיר רק לא נודע מאיזה סבה אך עדיין י"ל הא גם שואל פטור במתה מחמת מלאכה א"כ לא סגי במה שהוברר למפרע שלא החזיר דהא צריך לדעת הסבה אם אינו מחמת מלאכה אמנם גם במתה מחמת מלאכה מדינא שיתחייב דגרע ממתה כדרכה דחייב וטעמו דפטור ביאר הרמב"ן שבאס"ז ריש פרקין דהמשאיל פשע דלא הוי ליה למסרה למלאכה שאינה יכולה לסבול וזה יכול המשאיל להבחין מיד מדחשוב פושע א"כ זה אינו תלוי בברירה דאטו בשופטני שיפשע עסקינן רק אי איקרי ומתה מחמת מלאכה חזינן דפשע המשאיל וזה נ"ל טעמו של רמב"ם פי"א מהלכות שאלה דדוקא שמתה בשעת מלאכה וכדכתב הריב"ש הובא בלח"ם שם משום דאזי ברור דמחמת מלאכה מתה משא"כ כשמתה אח"כ אף דיש אומדנא דמחמת מלאכה מתה מ"מ יש אומדנא יותר דודאי המשאיל חס על ממונו ולא פשע למסרה למלאכה שאינה יכולה לסבול. אמנם כ"ז בשואל אבל הקרא מיירי בשומר שכר דפטור מאונס א"כ ליכא למימר הוברר