ערך ש"י ש"ס קעג

כפל תקל עליו שישלם רק קרן בגו"א ועוד ליפרך דכפל עדיף לס"ד היא הנותנת משום דש"ש קיל לענין שבורה ומתה קיל לענין גו"א שישלם קרן ולא יבא לכפר וכן תמהו באס"ז ותוס' לעיל דף מ"א ובהכונס דף נ"ז וי"ל דהפרכא לענין אבדה דל"ש כפל כמ"ש אס"ז אבל לענין גנבה ליכא פרכא רק דהיא הנותנת ע"כ לא הוצרך למפרך רק לענין אבדה ואף דהוי שני הפכים בנושא אחד מ"מ י"ל לענין גנבה נותנת להקל עליו מכפל שכן קיל לענין שבורה ומתה ולענין אבדה דין להחמיר על ש"ש שכן חמיר לענין כפל בטענת לסטים מזוין. עוי"ל דחומר כפל בטענת שקר א"כ י"ל אם נחייבו בקרן בטענת לסטים מזוין יבקש טצדקי ויטעון אונס אחר כיון דגם לסטים מזוין לא שכיח משא"כ אם נחייבו בכפל אפשר שיטעון טענת לסטים מזוין דעכשיו כסבור שלא יתברר שקרו אבל. לענין גנבה אפשר שלא ירצה לטעון אונס דלא שכיח דמה"ט לא אמרינן מגו דהיה יכול לטעון טענה דל"ש לכן לענין גנבה קרנא עדיף לחייבו ובטענת לסטים מזוין כפל עדיף ובזה מדוקדק פרש"י קרנא עדיפא משום דאם יגיד באמת יפטר מקרן ולעיל לא פירש כן וגם בגמרא אמר לעיל קרנא בל"ש עדיפא מכפל בשבועה וכאן לא אמר רק קרנא עדיפא וה"ט דלענין טענת לסטים מזוין צ"ל ע"כ דקרנא עדיפא לענין טענת אמת דלענין טענת שקר אם נחייבו בקרן יטעון אונס אחר אבל לענין סתם גנבה גם לענין טענת שקר בלא שבועה יש עדיפות עוד נ"ל יותר נכון דלענין גנבה סתם דשכיח דמתרמי באמת יותר מלטעון ולישבע שקר ויתברר שקרו בעדים קרנא עדיפא אבל לסטים מזוין באונס לא שכיח ולא סליק אדעתיה אמרינן לעיל לענין שבויה משום דלא שכיח וה"נ אפשר דיתרמי דיטעון שקר וע"כ כפל עדיפא והתרצן מסיק דגם בזה קרנא עדיפא דכולל טענת שקר וטענת אמת. דף צ"ו שאלה לעשות בה פחות מש"פ מהו שאל שתי פרות הרמב"ם פסק בכולם דספקי הן והקשה הלח"מ בפ"ג מהלכות שאלה דעכצ"ל דבעיא בשתי פרות באת"ל דפחות מש"פ לאו כלום כפרש"י ובכ"מ פוסק רמב"ם כאת"ל ונ"ל לפמ"ש התוס' דגם למאי דבעי ממונא בעינן ואיכא דהיינו דאית לו נמי הנאה וא"כ צד השני דפחות מש"פ לאו כלום דלא חשוב הנאה ולא סגי מה דגוף הפרה ממונא היא וא"כ י"ל גם את"ל דפרה חדא ואין בהנאה ש"פ הוי שואל משום דאחשביה המשאיל ושואל דבשביל כן שאל ואצלו חשיבא הנאה וכמ"ש הפוסקים לענין ח"ש וחמץ שחרכו וכ"ז בפרה אחת אבל בשתי פרות ל"ל דאחשביה דלגבי משאיל ושואל יש פרוטה רק בכל פרה לבדה ליכא פרוטה וכיון די"ל את"ל כן ואת"ל כן נשאר בספק. דף צ"ז תוס' ד"ה ביום במגו דא"י דאז נראה דתובע אומר אמת דטוען ברי ע"כ וקשה א"כ אם התובע טוען נמי שמא דס"ד דתוס' דמגלגלין וכן קי"ל ליהמן במגו דא"י וכן הקשה התומים בסי' צ"ד ונ"ל דעדיין י"ל דיותר רוצה לטעון ברי כדי שיאמרו דתובע בשמא משקר עוי"ל דלא שכיח לשכוח מה דרמיא עליו לזכור אם חייב וקי"ל מגו דלא שכיח אינו מגו אלא דהסמ"ע בסימן ק"ח כתב דאם בטענה שטוען עכשיו מעיז י"ל מגו דאי בעי היה טוען טענה דלא שכיח ולא יעיז דחברו לא יכיר בשקרו לכן נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו וא"כ ה"נ וע"כ הוכרחו לתרץ דל"ה מגו דיאמרו דחברו שטוען ברי אומר אמת אבל כשכנגדו טוען ג"כ שמא וליכא העזה בלא"ה איכו מגו לטעון א"י דלא שכיח. ע"ב ר"ה ור"י הקשו תוס' דבר"פ שור שנגח אר"י א"ש אפילו ניזק אומר ברי ומזיק שמא המע"ה ונ"ל דס"ל לר"ה ולר"י דבשמא ריע חזקתו וכמ"ש אס"ז לקמן דף קוף בטעמא של סומכוס דס"ל יחלוקו אבל בקנס לא ריע חזקתו דקודם שעמד בדין ודאי פטור לכן מספק לא מרעינן חזקתו לחייבו מעכשיו עוי"ל עפימ"ש מהרב"ס אהא דספק ממונא לקולא אף דהוי ספק איסור גזל משום דגם אצל חברו הוי ספק איסור והקשו עליו מדקי"ל ברי ושמא פטור אף לגבי הטוען ברי אינו ספק איסור לכן תרצו דגזה"כ המע"ה משום חזקת ממון דרק גזל ודאי אסרה תורה ולפ"ז י"ל טעמן של ר"ה ור"י דחייב דס"ל כיון דלגבי הטוען ברי ליכא ספק איסור וא"כ בקנס דקודם שעמד בדין אינו חייב דאשר ירשיען אלקים כתיב וא"ל נתחייבו ליכא ספק איסור לכן מודו דבו"ש לאו ברי עדיף. דף צ"ח גמרא דאמר רבא מנה וכו' ותמה פנ"י הא קרא זה כאמר בש"ש והל"ל אם טען א"י אם נאנסה דהוי משואיל"מ וביורשים כה"ג פטורים והאריך בזה הרבה ונ"ל דלעיל פ"ק דף ד' ע"ב ד"ה אין נשבעין הקשו אם שעבודא דאורייתא הא אין נשבעין על כפירת שע"ק ותרצו כשמחל השעבוד או לית לו קרקע והקשו הראשונים א"כ מה דדרש רבא שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין איך משכחת דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אמנם לדעת הרמב"ם פי"א ממלוה דאם התנה שיגבה ממטלטלין מהני לגבות מיתמי מן התורה וכתב הה"מ משום דתנאי שבממון קיים וכ"ד הרא"ש וטותי"ו סימן ק"ו וכ"כ הסמ"ע שם א"כ משכחת כשהתנה אך בכתובות פרק א"נ דף מ"ב בתוס' ד"ה ר"ש כתבו דלא מועיל לייחד כלי שיגבה מה שיחויב כשיעמוד בדין על מה שהיתה ואנס כבר דהוי כדשלב"ל ול"ד למקנה כלי ע"ת שירדו גשמים עיי"ש והנה חיוב שומרים משעת גנבה ואונס וגם למ"ד משעת משיכה כתב הריטב"א שבאס"ז לעיל דף צ"ד ע"ב דהיינו כשנאנס חל השעבוד למפרע אבל טרם שנאנס ליכא שים חיוב כיון דעומד בעין הוא ברשות המפקיד וא"כ א"י לשעבד מטלטלין כיון דמכחו ודעתו צריכין להשתעבד מחמת תנאי שבממון לא מהני בדשלב"ל משא"כ שעבוד תורה ממלא חל למפרע בלא דעתו ונהי דאמרינן בשילהי ב"ב דשעבוד דאקני מהני בדבר שאינו ברשותו היינו מתק"ח משום נע"ד וכאן קיימינן על הקרא וגם מי יימר דיארע אונס לכן הוכרח לאוקמוה לענין מלוה דיכול לשעבד מטלטלין מיד וגם לולא דעת הריטב"א י"ל נהי דתליא בתרי לישני אליבא דרבא כמבואר בהגוזל דף קי"ב ובכתובות פרק נערה אי משתעבד משעת משיכה או משעת גנבה ואונס מ"מ ממ"נ אם משעת משיכה א"כ הוי א"י אם החזרתי לך וחייב בלא"ה כמ"ש בנמ"י פרק הגוזל בשם הרמ"ה ואם משעת אונסין הוי א"י אם נתחייבתי ואם פשע מקודם חייב לכ"ע דהוי א"י אם החזרתי אף דמשאיל טוען ג"כ שמא עיי"ש ועיין מל"מ פ"ג משאלה דאם התובע לא הוי לו למידע א"צ לטעון ברי ואי ס"ל משעת אונס משתעבד א"כ ל"מ תנאי לשעבד מטלטלין דהוי דשלב"ל.