ערך ש"י ש"ס קסד

הוציא מרשותו כלל ובזה י"ל מה דהשמיט הרמב"ם פ"ו משבת שקנו מידו דבתוס' לעיל ד"ה שמר הוכיחו דפושע פטור מדלא אוקים כשפשעו ואחרונים דחו הראיה דשאני הקדש דמזיק נמי פטור כדאיתא בפ"ק דב"ק דף טית ולפמ"ש כיון שהוציא מרשותו ע"פ וסמך עליו י"ל דין ערב א"כ הכא גרע ממזיק דהתם ל"ה ערב אלא מ"מ פריך שפיר מזרעים דלא הוציא מרשותו ע"פ דהוי הפקר אבל רמב"ם דהשמיט תיבת זרעים ואחריותו עליו כפרה ותינוק משום ערב וחייב בפשיעה גם בהקדש:

ובגוף קושית התוס' למה צריך קנין הכא י"ל לפמ"ש דהוי אסמכתא רק לקמן דף צ"ד דמתנה להיות כשואל באונס שאינו בידו ל"ש אסמכתא די הנאה דנפיק עליו שמא דמהימן שלא יצטרך קנין אבל כאן שייך אסמכתא דגו"א קצת בידו לשמור יש תרתי לריעותא אסמכתא ודברים ולא סגי הנאה זאת לסלק תרתי וצריך קנין:

דף כ"ט אפילו בשעה שעוסקין בנגעים ואהלות ובתוס' הקשו מה שיאטי' לנגעים ואהלות י"ל דבהקדמה לזהר דטען דומה על שלא המתין תלתא ירחי שמא מעוברת אך ב"ש קטנה היתה וקי"ל בנים סימן גדלות ובקידושין דף ע"ט בספק בגרות מוקמונין לה אחזקת קטנה ואף דרוב מתעברות זה לא שייך בקטנה עד שגדלה ובפ"ק דחולין איתא דחזקה ילפינין מנגע ואף דקי"ל אפילו קטנה צריכה להמתין ג"ח זה גזרת חכמים משום ל"פ ואולי בימי דוד עדיין לא גזור וכן מוכח בזהר שם דף חית ע"ב דהליץ הקב"ה דב"ש לא היתה מעוברת והא לגזרת לא פלוג אפילו קטנה ואפילו ארוסה צריכה להמתין ג"ח לכן אפילו כשעוסקים בנגעים דמשם נלמד חזקה ולא חטאתי מקטריגין דהיתה א"א ומכחישין הא דכל היוצא למלחמות ב"ד ג"כ כותב לאשתו והנה דחז"ל דעכו"ם אינו מטמא באהל והטעם דהטמאה מאחיזת החיצונים וישראל דיש בו קדושה נאחזין בו כשמת וא"כ מזה מוכח כל הגדול מחברו יצרו גדול ואחז"ל אל תדין חברך עד שתגיע למקומו ואפשר אם היו קדושים כדה"מ ג"כ לא היו עומדין בנסיון וע"כ הקדים נגעים אף דמאוחר בסדר המשניות דמנגעים מוכח דלא חטא ואאת"ל דחטא מוכח מאהלות דכל הגדול מחברו יצרו גדול וז"ש בתלים ד' בני איש עד מה כבודי לכלימה תאהבון ריק תבקשו כזב כי לא חטא משום מעוברת והיינו ריק תבקשו כזב שאומרים שהיתה א"א ודעו כי הפלה ד' חסיד לו וכל הגדול מחברו וכו':

וכד הוינא טליא אמרתי לבאר פליאה הובא באור חדש בפתיחה לקידושין לא נתקררה דעתו של דוד עד שראה פרק בתולה נשאת דקשה נהי דב"ש היתה גרושה גם פנויה אסורה דלא תהיה קדשה כמ"ש רמב"ם פ"א מאישות ה"ד ובמ"מ שם וצ"ל שקידשה בביאה וכ"מ בשבת דף נ"ז לקוחין יש לך בה ובזה מתורץ קושית הרי"ף בע"י שם דמאי ראיה דלו יהא דא"א היתה מ"מ אינה אסורה על בועלה באונס דלא נאסרה על בעלה ולענין מה אמר לקוחין יש לך בה ולפמ"ש א"ש והנה קי"ל בגמר ביאה מקדשה דדעתו על ג"ב כדאיתא פ"ק דקידושין דף יו"ד והקשו אחרונים א"כ איך משכחת עדים דמנא ידעו דגמר ביאתו עיין מהר"ם מינץ אך לפימ"ש רבינו נסים גאון והר"ן ונמ"י דאם פירש שרוצה לקדש בהעראה או פירש בלא הכרח מקודשת דהרי לא היה דעתו על ג"ב א"כ ממ"נ יש עדים שקדשה והנה בהקדמה לזהר מבואר דדומה קטרג שלא המתין ג"ח משום הבחנה ולזה י"ל בהעראה ליכא איסור הבחנה דאינה מתעברת ובג"ב ידע דפתחה סתום ובתולה היתה וליכא חשש מעוברת אא"כ הק"ל דפנויה בעל דל"ל שקידשה בביאה דעדים לא ידעו דשמא לא גמר ביאתו משום דמצאה בעולה ובהכרח פירש משום הבחנה דאף דבאמת בתולה היתה עדים לא ידעו אמנם חופה היינו הבאה לביתו ויחוד וזה היה לפני הביאה ואר"ה בריש קידושין חופה קונה מק"ו כסף דאינו גומר קונה חופה דגומר לא כ"ש וכתב שם הר"ר יו"ט דלמ"ד אין חופה לפסולות ליכא ק"ו דמה לחופה דליתא בפסולות עיי"ש בר"ן אך רמב"ם וש"פ פסקו דיש חופה לפסולות ונראה להוכיח כן מבתולה נשאת ליום הרביעי שאם היה לו ט"ב ישכים לב"ד וכתבו תוס' משום אשת כהן דליכא רק ספק תחתיו או אשת ישראל פחות משלשה שנים כשנתקדשה ע"כ והנה כיון דאסור לקדש בתו כשהיא קטנה לא שכיח וודאי עיקר התקנה משום אשת כהן ואחרונים הקשו נימא ודאי לא תחתיו זינתה והוי מקח טעות ואוקמוה בחזקת פנויה ונ"ל דמ"מ ע"כ קדשה בביאה דא"א עושה בב"ז כמו קדשה ע"ת ובעל בכתובות דף ע"ד ופסקו הפוסקים דצריכה גט מה"ט אלא עדיין נימא עד הביאה היתה פנויה אלא בלא"ה כתבו מלחמות ואס"ז רפ"ב דכתובות דחזקת פנויה אינה חזקה טובה דלא חשב פנויה לעולם ועשוי להשתנות וכתב הטו"ז בהלכות אבלות דבעומד להשתנות ונשתנה י"ל כבר נשתנה וכ"כ תוס' בקידושין דף ע"ט בד"ה קידשה אביה דאם בודאי נתקדשה לא אמרינן דנוקמה בחזקת פנויה עד עכשיו אך עדיין קשה דא"ל תחתיו זינתה והיה מק"ט עד שנתקשה בביאה וקי"ל ביאה אירוסין עושה כמ"ש הרמב"ם פ"י מה"א ועדיין ברשות אביה ואם תחתיו זינתה נעשית ע"י חופה וביאה נשואה ברשות בעלה לכמה דברים ונוקמוה בחזקת רשות קמא אך י"ל ממ"נ עדיין רק ארוסה היא דגם אם תחתיו זינתה לא נעשית נשואה דאסורה עליו ואין חופה לפסולות אך זה ליתא דמבואר ביבמות בפרק הבע"י דע"י ביאה נעשית נשואה דאמר שם אי דקני לה ובא עליה עיי"ש בראשונים לכן נראה כיון שכבר החזקנוה לנשואה משעת החופה דלאו ידענו דפ"פ תו ליכא חזקת ארוסה וכמ"ש ריב"ב בכתובות דף כ"ו בתוס' שם דאם התירוה להנשא ואח"כ נולד ספק למפרע אין לאוקמוה בחזקת א"א ועיי"ש בראשונים דאם כבר ניסת לכ"ע אתרע החזקה ואדרבה יש לה חזקת נשואה עיין תב"ש סימן י"ח ס"ק כ"ט אמנם לשמואל דס"ל אין חופה לפסולות ואף אי תחתיו זינתה ל"מ החופה ועד הביאה ארוסה היתה ובשעת החופה בטעות החזקנוה לנשואה ומיד שבא עליה נודע הספק כיון שמצא פ"פ א"כ ל"ל כיון שהחזקנוה לנשואה דהא ודאי בטעות החזקנוה דבי"כ ובי"כ ודאי רק ארוסה היתה ול"ד להתירוה להנשא וניסת דגם עכשיו אינו ודאי טעות אכן באס"ז הקשה מאי פריך פ"ק דכתובות דף טית דהוי ס"ס הא היא ספק סוטה ותרצו אחרונים דהיא מכחישיתו רק הבעל שוייה אנפשיה חתיכה דאיסורא דהוי רק כנדר וליכא איסור סוטה אך לשמואל דס"ל בכתובות דף יוד דנאמן להפסידה כתובתה דחזקה אא"ט בסעודה ומפסידה הדר דינא דיש איסור סוטה ול"מ ס"ס וחזקה כמו בספק טומאה