ערך ש"י ש"ס קנד

ובשומר אבדה בין לטעמא דיש לו הנאה בין לטעמא אית דמפרשי דתורה הטילה עליו בע"כ כדאיתא בהכונס שם בזה אין לחלק בין גנבה לגנבה דל"ל דהוי כהתנה דמי ישמע לו הא בע"כ נעשה שומר מגזרה דרחמנא לכן פריך לר"י בש"א לא משכחת כפל וממלא א"ש דל"ש לומר מה לש"ש שכן משלם כפל בטט"ג באונס דאדרבה ש"ש פטור מכפל וחייב בקרן כל גנבה רק משום דהוה כהתנה להיות בזה כש"ח א"כ ל"ש לומר מה לש"ש וכן ל"ל דליכא פרכא דש"ח חמיר מש"ש דבש"ש ג"כ משכחת בטוט"ג באונס דזהו מחמת דהוי כהתנה להיות בזה כש"ח א"כ אין החומרא רק בש"ח ועיין חו"מ סי' רכ"ה ס"ג וד' ובסימן קע"ו סמ"ח. גמרא נימא לאפטרופס הנה אי אפטרופס צריך לשלם ליתומים אם פשע עיין בחידושי רמב"ן פרק הנזקין דף נ"ב ונ"ל דשפיר י"ל דפטור דמשום ממנעו מתחלה כשמינהו הב"ד עד"כ מינוהו שיפטר דמשום טובת יתומים מוותרי והוי כהתנה לפטור אבל הכא לא רצה רב"ח כלל לומר דישלם ליתומים דידע דמקח טעות הוא ומריה דתורא תובע כדמסיק רק המקשן ס"ד יתומים תובעין וא"כ משום ממנעו וטובת היתומים א"א להפסיד לאחר וגם אין סברא שישלמו בעדו ובפרק שור שנגח דו"ה א"ל שמר אפטרופס שורם והזיק משלמים יתומים משום ממנעו שאני דההיזק בא ע"י שורם ול"ה כלל לתקנתם רק שלא יזיק שורם לאחרים ובפרק השולח ביתומים שבאו לחלוק בוררין להם חלק יפה ואר"נ הגדילו א"י למחות דא"כ מה כח ב"ד יפה אלמא בלא ה"ט לא מפקרי ב"ד משלהם גם לטובתם שיבררו להם חלק יפה:

ע"ב אלא הבמ"ע קשה לי טובא לפמ"ש רמ"א בחו"מ סימן רצ"ב בשם המרדכי וכ"כ הש"ג לעיל דף מ"א דאע"ג דשש"מ גזלן הוי בפקדון שש"ו הוא רק שואל וא"כ אף דאמר כן רבא לשואל צליחות חברו מיד תינוק דגזלן הוא מ"מ בפקדון שפיר סברי ב"ה דשואל הוי ונ"ל דמבואר בש"ג שם דשומר דעתו כדעת בעלים ולא הוי שואל של"מ ועכצ"ל דלא חיישינין דבעלים מקפידין דאל"כ גם בידע ומקפיד גזלן הוי ועכצ"ל כיון שאינו נחסר בתשמיש זה כן דרך בני אדם להשאיל ולא קפדי ועוד לפמ"ש הב"ח וסמ"ע בסימן רצ"ב דהמרדכי מיירי בדברים שאין מקפידין והש"ך הקשה שם דמה בכך מ"מ שואל של"מ בעלים הוא ונ"ל כונתו דנהי אלו ידעי מחלי השתא מיהת לא ידעי וקי"ל ישל"מ ל"ה יאוש ולפמ"ש הש"ך בסימן שנ"ח דכה"ג מהני ושאני אבדה דל"ל דהוי כידע דאם ידע היכא הוא ל"ה מתייאש א"ש דברי הב"ח וסמ"ע אלא דתוס' לעיל דף כ"א ד"ה מ"ז לא ס"ל כן וצ"ל כהש"ג דדעת שומר כדעת בעלים והוי נוטל מדעת כיון דאין מקפידין אבל בשאל מאחרים גם בלא קפדי מ"מ שאל שלא מדעת אך לרבא דס"ל ישל"מ הוי יאוש מ"ט גזלן הוי עכצ"ל דחיישינין דמקפידין וה"ה בשומר ולפ"ז לדידן דקי"ל דל"פ ב"ש וב"ה בשבח גזלה אלא בדבר זה דב"ה ס"ל דעת שומר כדעת בעלים וכיון שאין מתחסר סתם אין מקפידין לכן ל"ה רק שואל וב"ש ס"ל דדעת שומר ל"ה כדעת בעלים והוי גזלן ולפ"ז א"ש דברי רמב"ם פ"ב מה"ג דשבח גזלה קודם יאוש דנגזל הוא והקשה הה"מ דכאן בפקדון ודאי לא נתייאש ומ"מ קי"ל ע"כ כב"ה דשבח גזלה דנפקד שהוא כגזלן ולפמ"ש א"ש ועיין חו"מ סימן רצ"ב ס"ו בדין חביות שטלטלה לצורכו דהוי גזלן כתב הע"ש דמיירי שטלטלה לחסרה ורמב"ם וש"ע מצי סברי כמרדכי והשיגו הסמ"ע דטלטלה לא משמע הכי ובלא"ה נ"ל דא"ש דחביות מלא ודאי מתחסר ע"י שיטלטל ממקום למקום ונוחה להשבר ואין דרך אדם לעשות כן בשלו לטלטל חביות ולא ליטול גוזלת וכ"ש דמקפיד על אחר והוי כגזלן ושאני חפץ אחר ובמתנין לא תנן חביות רק פקדון סתם ומה דב"ה ס"ל לפ"ז דדעת שומר כדעת בעלים מבואר ברמב"ם פ"ד מה"ג ה"י לענין דצריך חזרה מדעת דהוי גזלה מדעת דדעת שומר כדעת בעלים עיי"ש:

דף מ"ד א"ל ב"ה לב"ש והלא כבר נאמר א"ל שלח ידו ק"ל מאי מוכח לעולם נימא כב"ש דחייב מעל כל דבר פשע בחישב לשלוח יד והא דכתיב אם לא שלח ידו נ"מ לפי מה דאיתא בב"ק דף ק"ז ע"ב דאר"ש הטט"ג בפקדון כיון ששלח בו יד פטור מ"ט ה"ק רחמנא ונקרב ב"ה א"ל שלח ידו הא ש"י פטור ופרש"י דבפשע בה קודם לכ"ע חייב אח"כ בכפל אם טט"ג ובתוס' שם בד"ה ושלח בו יד דדוקא קאמר דגזה"כ הוא אבל כופר בפקדון אף דאר"ש דנעשה גזלן כפל חייב דרק לחיוב אונסין נעשה גזלן עכ"ל והרי בכופר בפקדון חשב ליטול הפקדון לעצמו וגרע וחישב לשלוח בו יד וחייב כפל וכ"ש בלא עשה בו שום קנין רק אמר שישלח יד דאינו בכלל שלח יד רק בכלל עכ"ד פשע וחייב בכפל כפשיעה וא"כ י"ל ה"ק תורה א"ל ש"י בפועל וטט"ג חייב כפל אבל אם ש"י בפועל והגביהו לקנותו פטור אח"כ מכפל ועכ"ד פשע סיים חיים שנים ישלם בטט"ג חייב כפל גם לאחר שדיבר לשלוח יד ואולי זה טעם ב"ש שלא חשו להשיב לב"ה וצ"ל לב"ה כיון דלדדהו א"א למילף מעל כל דבר פשע דמוקמי לה באמר לשליח דס"ל אשלד"ע ממילא א"ל ש"י בכל גוני מוקמי לה דבלאו ש"י בפועל אינו חייב כלל והרווחני לתרץ קושית תוס' לעיל ד"ה ב"ש סברי ש"י אצ"ח דתרי בבי למ"ל דה"ט דמשום עכ"ד פשע לא קנהו שיהא כגזלן ואינו חייב רק משום שפשע וכי הוזל ונחסר ברשות ברשות המפקיד הוזל ונחסר ולא ילקה בחסר ויתר אבל בש"י ממש דהגביהו וקנאו סברי ב"ש דאצ"ח וילקה בחסר ויתר כגזלן דמשלם כשעת הגזלה דהרי גם בטט"ג אחר ש"י פטור מכפל משום דקנהו והוי כשלו:

עוי"ל לב"ש דלא חשו להשיב על קושית ב"ה והלא כבר נאמר א"ל ש"י דקי"ל פשיעה בבעלים פטור כדאיתא בפרק השואל דאם בעליו עמו קאי גם עכ"ד פשע אבל שליחות יד בבעלים חייב כדלעיל דף מ"א ע"ב לכן בחישב לשלוח יד דחיובו רק מעכ"ד פשע לא גרע מפושע דפטור בבעלים:

והנה לעיל דף מ"א ע"ב איתא דלא לכתוב ש"י בש"ח וש"ש ותיתי משואל קשה דצריך בטט"ג דחייב כפל דוקא א"ל ש"י אבל אם נילף משואל בטט"ג אח"כ היה כפשע בה דנתחייב באונסין ומ"מ בטמ"ג אח"כ חייב כפל ואפשר דרבא פליג על ר"ש בזה ולפ"ז יש ליישב קצת מה דאמר שם מה לש"ח דחייב בש"י דכן חייב כפל בטט"ג דהקשו תוס' דאם זה חומרא מנ"ל דשואל חייב בגו"א דאין ראיה מש"ש ועוד קושיות עיי"ש ולפמ"ש י"ל דל"ה חומרא ומה דחייב הכתוב לש"ח בש"י בזה הקילה עליו דעי"כ נפטר מכפל אם אח"כ טט"ג משא"כ בש"ש א"ת ש"י חייב כולה חומרא ואין ללמוד מש"ח דקיל דש"י לא