ערך ש"י ש"ס קנב

ע"ב גמרא אמר מר מניח גזלה ביניהם ומסתלק והא"ר אב"ז א"ר כל ספק הניח לא יטול ואם נטל לא יחזיר הקשה מהרש"א לותיב ממתניתין דקתני יהא מונח עד שי"א. ונ"ל דבריש מכלתין הקשו תוס' נימא כל דאלים גבר ותרצו דכל דבר שמוחזקין בו ל"א כד"ג ומנה שלישי הוי כמוחזקין שניהם דהוא נפקד מכח שניהם לכן מהמשנה י"ל שאני גזל דאינו ברשות בעלים דגזל ולא נתייאש שניהם אין יכולים להקדישו לכן מניח גזלה ביניהם ומסתלק וכל דא"ג משא"כ פקדון לכן פריך מספק הנוח דג"כ בא לידו באיסור שלא ברצון בעלים ומ"מ אסור להוציא מת"י. וממאי דמתניתין רע"ק במלחמות ד' הוכיח דמתניתין אתי דלא כת"ק אליבא דרע"ק ביבמות דף קי"ח דס"ל גם בלקח פליג רע"ק דבמתניתין תנן בשנים שהפקידו דמנה שלישי יהא מונח ולרע"ק חייב ליתן לכ"א אף דל"ה ליה למידק דליכא למקנסיה כמי בלקח דל"ה ליה למידק דאל"כ מאי פריך אביי מדאמר רע"ק לישני שאני גזל דקנסוה ועכצ"ל דסמך אונה דמיחייב רע"ק בלקח דל"ה ליה למידק דליכא למקנסיה ממלא מוכח דמתניתין דלא כת"ק אליבא דרע"ק עכ"ל ולא הבנתי דא"כ מאי קאמר דע"כ מתניתין רע"ק מדקתני הא מתניתין לא אתיא כת"ק אליבא דרע"ק א"כ י"ל שפיר לת"ק דלא ס"ל טעם דקנסא דס"ל מדינא מחייב רע"ק וי"ל דוקא בברי ושמא אבל מתניתין דמחייב גם בשמא ושמא משום דאתיא כרשב"א ע"כ מדמחייב גם בפקדון שיהא מונח ובגזל הטעם משום קנס לכן יתן לכל חד מנה גם בשמא ושמא ומנ"ל דגם לת"ק אליבא דרע"ק דלא ס"ל טעמא דקנס שיחייב גם בשמא ושמא מדינא דתקשי אליבא דת"ק דר' עקיבא אדרע"ק והסברא נותנת דלת"ק דמדינא מחייב רע"ק ה"ד בבו"ש ומתניתן דמחייב בשמא ושמא ע"כ משום דאתיא כרשב"א אליבא דרע"ק דרק משום קנס מחייב ומה פריך אביי לכן נ"ל דודאי אזלא הקושיא אליבא דת"ק ומ"מ גם מתניתין ס"ל לאביי דאתיא כת"ק אליבא דרע"ק דמחייב גם בלקח ולק"מ בפקדון בכ"א דמנה שלישי יהא מונח דה"ט כיון דלא פשע ה"ל כנאנס מחמת הרמאי שמעכב עליו להחזיר המנה לבעליו אלא כש"ה למידק הוי תחלתו בפשיעה אבל בלקח חייב דמים ולוה חייב באונסין ואתיא שפיר כת"ק דמחייב גם בלקח ואביי ס"ד שאין לחלק בין גזל ללקח כמ"ש מהרש"א ובזה מיושב נמי סתירת המחבר בש"ע דלענין מקח סתם בסימן רכ"ב דחייב לצי"ש ובפקדון בכ"א בסימן שין הביא מחלוקת ולפ"ז מתורץ קושית התוס' ד"ה ומי דליפרך מרע"ק גופא דס"ל גבי מקח אף דלא עביד איסור משלם לכל אחד ולפמ"ש לק"מ דבמקח חייב באונסין אבל רועה רק ש"ש ופריך מרבא דס"ל דשני כריכות ה"ל למידק ופושע ובזה א"ש טעמא דה"ל למידק אח"כ מצאתי בתומים סי' ע"ו תירץ קושית התוס' כן ועוי"ל סתירת הש"ע דבכרך אחד שאני דמפסיד אפסיד אנפשו דלא דק וי"ל ג"כ לפ"ז דמתניתין אתיא כת"ק ואליבא דרע"ק ושאני פקדון בכ"א דכל חד הימניה לחברו משא"כ מקח. דף ל"ח ע"ב היורד לנכסי שבוי אין מוציאין מידו בתוס' היה לכתחלה מורידין דהא נטושין מורידין לרשב"ג והקשו רש"ל ופנ"י מנ"ל דלמא רק דיעבד קאמר ונ"ל דודאי מאן דס"ל דלא שמין כאריס גם דיעבד מוציאין מידו שמא יפסיד כמ"ש באס"ז לרב דלא ס"ל דכאריס שמין לו ולקמן דף מם פרש"י דאם ירד שלא ברשות ב"ד אין לו כאריס וחלקו עליו דזה ל"ח של"ב דגם הב"ד היו מורידין אותו עיי"ש באס"ז וא"כ הכא מדאין מוציאין מידו ע"כ דשמין לו כאריס ול"ח יורד שלא ברשות דגם ב"ד היו מורידין אותו ולפ"ז י"ל קושית הלח"ם בפ"ז מנחלות על מ"ש הה"מ בדעת הרמב"ם דביוצא לדעת ושמעו בו שמת מעלין אותו חד דרגא מן לא שמעו בו שמת ומורידין אותו לנכסיו והקשה הלח"מ דהיה די דנעלהו דרגא חדא לענין אם ירד מעצמו שלא נוציא ולפמ"ש הא בהא תליא. ומה דקתני היורד דיעבד משום דאסור לו לירד בלא ב"ד וקמ"ל דמ"מ ליכא חשש דיפסיד דמ"מ שמין לו כאריס ורמב"ם פ"ט מנחלות ה"ד כתב בשמעו שמת וירדו והשיגו ראב"ד דגם לכתחלה מורידין אותו ולפמ"ש א"ש דקמ"ל דגם בשמעו צריך לכתחלה ב"ד. תוס' ד"ה ש"מ פרש"י מדאר"ה אין מורידין קרוב הא נכרי מורידין וקשה דבלאו ר"ה כמה משניות יש דמעמידין אפטרופס לנכסי יתמי עכ"ל ונ"ל דמבע"ד קלא אית לו ואין חשש שיחזיק לעצמו וגם הקטן כשיגדל ימחה אבל מדר"ה דאמר אין מורידין קרוב דשמא יחזיק ולא סמך אקלא דמבע"ד ומ"מ נכרי מורידין ש"מ דאין מחזיקין בנכסי קטן. ע"ב תוס' ד"ה ל"ש וא"ת בח"ה אמרינן קלא אית לעטרא ע"כ ונ"ל דודאי קלא יש לעטרא דרך כלל דהשנים עשו שטר ביניהם ומ"מ לא מיחה מרה קמא אהך שפחה אבל כאן נהי דקלא יש על החלוקה מ"מ אין הקול על הפרטים למי נפל חלק זה. דף מ"א גמרא תרגמה ר"י ב"א קמיה דרב שנטלה ע"מ לגזלה מתקיף לה ר"ש מידי נטלה קתני טלטלה קתני אלא הבמ"ע וכו' קסבר שואל של"מ גזלן הוי וכולה ר"י הוא פרש"י וסיפא שהחזירה במקום שאינה מקומה כדמסיים במסקנא והפנ"י הקשה בתחלה מאי קסבר במאי איירי מתניתין ע"כ בחד מהנך גוני וא"כ עיקר התירץ שהניחה במקום שאינה מקומה ולא תליא כלל במאי דנטלה ע"מ לגזלה והל"ל בקיצור סיפא שהניחה במקום שאינה מקומה עכ"ל ולי קשיא עוד דדוחק גדול לומר דלא סיימוה העיקר ונ"ל דסמך על תחלת הסוגיא דאמר ה"מ ר"י הוא רק דפריך אימא סיפא וע"ז מתרצי ר"נ ור"י דאיתא בטוחו"מ סימן קפ"ט דאין הנפקד יכול לקנות הפקדון המונח ברשותו ע"י רשותו וכתב הטו"ז הטעם עפ"י פירשב"ם בב"ב דף פ"ה דרשות נפקד שהפקדון מונח עליו קנוי למפקיד ומהרי"ט חחו"מ סימן ס"ה השיגו תינח היכא דייחד לו מקום אבל בלא"ה אין שום מקום קנוי למפקיד וגם בייחד מקום כשהקנה הפקדון לנפקד אז יקנה ברשותו דלא השאיל הרשות רק בזמן שהחפץ של מפקיד עיי"ש והנה הכא בייחד לו מקום מונח על רשות מפקיד וכשנטלו לגזלו ממלא חזר הרשות לנפקד דתו אין החביות ברשות מפקיד דגזל ולא נתייאשו הבעלים אינם יכולים להקדישו וגם הנפקד דעתו להשיב הרשות לעצמו דנטל החביות להיות שלו אבל בנטלה לשאלה ולהחזירה מיד למקומה לא רצה שיחזיר לו הרשות א"כ השאיל לו הרשות וגם המפקיד צריך הרשות דעדיין החביות שלו אף דיש להנפקד דין גזלן ששאל