ערך ש"י ש"ס קנ

עבדי גנבת רצונך השבע וטול ונשבע א"י לחזור בו דשם ל"ש הודאות בע"ד דאדרבה משום דאמת אתו סבור דלא ישבע חברו לכן יכול לחזור:

אמנם הרא"ש ואס"ז הוכיחו להיפך מכאן דא"י לחזור דאל"כ לא מקני לו כפילא דלא סמכיד ויש ראיה מזה לרש"י אך נ"ל די"ל כר"ת דבמקום אחר ישנו בחזרה ושאני הכא כמבואר לקמן דף צ"ד דמתנה ש"ח להיות כשואל ול"צ קנין דבהנאה דנפיק עליו שמא דמהימן גמר ומשעבד נפשו וכ"ש הכא דע"י מה שיתחייב לשלם ולא רצה לישבע יותר ראיה. דאינש מהימן הוא מתחלת הפקדון דאל תתהלל ליום מחר אולי יכפור אח"כ ואם לדידיה מהימן אחר א"י אבל כששילם ידעו כ"ע ובקצו"ח סימן רצ"א הקשה אהא דמתנה ש"ח להיות כשואל בדברים מגיטין דף י"ד ר"ש ה"ל אשרתא דסרבלי במחוזא א"ל לריב"ח בהדי דאתית אייתנהו נהלי אזל יהבינהו לו א"ל ניקני מינך א"ל אין לסוף אישתמיט ולמה צריך קנין הא משתעבד בדברים ועוד מאי הועיל במה שלא רצה לקבל בקנין אח"כ ומתוך כך חילק בין מתנה בשעת פקדון ובין אח"כ דכבר עברה ההנאה עיי"ש ואינו ראיה דאטו בני מחוזא גמירי במידי דפליגי לקמן דף צ"ד וקושיא שניה ג"כ לק"מ דמה שאמר תחלה אין היינו שיקבל בקנין ועל זה אישתמיט ומעולם לא נתחייב בדברים ומ"מ גם להקצו"ח שאני הכא דנתחדש הכאה בשעה שאומר דישלם:

אילימא אסיפא ות"ל דשבועה גבי מלוה פרש"י ולמה תלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה הפנ"י נתקשה באריכות לשון רש"י ונראה דקשה לשיטת רש"י שבתוס' בשבועות דף מ"א ד"ה ולמר דריב"ן פירש בשם הקונטרס דקי"ל כמר בר"א דשבועה דאורייתא מהפכינן דא"כ מה פריך ות"ל דשבועה גבי מלוה הא יכול להפכה אבל מטעם שמא יוציא א"י להפכה וצ"ל דגם לס"ד דא"צ לישבע שא"ב משום דמפקיד טוען שמא ואין משביעין על טענת שמא וכמ"ש הש"ך סימן צ"ה סקי"ג בשם הה"מ מ"מ ע"י גלגול משביעו כדאיתא בחו"מ סימן פ"ד ומבואר שם דכששמגלגלין עליו וא"י להפך עיקר השבועה שיפטר מהגלגול אלא ישבע על הכל או יהפך הכל וא"כ הכא דאין הלוה יודע לישבע אם ישנו ברשות המלוה ממילא אין המלוה יכול להנצל משבועה דא"ב גם כשיהפך עיקר השבועה ותו ל"ש הטעם דשמא יוציא כיון דמוכרח לישבע שאינו ברשותו כדפריך לקמן וא"כ כל עיקר הקושיא מחמת הטעם דשמא יוציא דלא א"ש ואי הוי תני טעם אחר הוה א"ש דקמ"ל דכאן א"י להפך אבל שמא יוציא לא אתי שפיר ממ"נ אם אינו מהפך בלא"ה שבועה גבי מלוה ואם מהפך עיקר השבועה יכול הלוה לישבע כיון דעיקר השבועה תחלה גבי מלוה היתה חל עליו הגלגול לישבע שא"ב ול"ש שמא יוציא ולפי שיטת רש"י בהכותב דף ע"ז ע"ב דשבועה דאורייתא לא מפכינן י"ל דמ"מ קשה הא ברצון שניהם יכול להפך כדאיתא בחו"מ סימן פ"ז וקמ"ל כאן דא"י להפך משום שמא יוציא ומאי פריך ות"ל דשבועה גבי מלוה אלא די"ל לדעת רש"י דנעשה משום תקנת הלוה שלא יפסלנו י"ל א"א בתק"ח ועכצ"ל דאין הלוה מרוצה לישבע ופריך שפיר דשבועה גבי מלוה וזה שדקדק רש"י דלמה לו למתלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה דזה הטעם לא א"ש ובזה יאיר לנו דברי התוס' בד"ה שמא פרש"י וכו' וכי עבדינן תקנה לרמאי ונראה לר"ת דנראה כשבועה לבטלה וא"ת אמאי לא חשיב בפרק כ"ה עם הנשבעין ונוטלין דנתקשה הפנ"י לקשר דבריהם דמה שייכות קושיא זאת לפיר"ת ולפמ"ש א"ש דבשלמא לרש"י דלטובת הלוה תקנו י"ל א"א בתק"ח ואשבע ואפטר וכל התקנה להכריח רק המלוה לישבע וא"כ אינו דומה לשאר נשבעין ונוטלין בע"כ של הנתבע דא"י לומר אשבע ואפטר אבל לפיר"ת ה"נ כן הוא:

נמצא לשיטת התוס' הק"ל מה פריך ות"ל דשבועה גבי מלוה הא נ"מ דא"י להפכה על הלוה גם ברצונו וצ"ל כמ"ש באופן ראשון דחל עליו הגלגול דא"ב ותו ל"ש שמא יוציא ויכול הלוה לישבע וכשאינו מהפך בלא"ה שבועה גבי מלוה:

אלא לשיטת רש"י שכתב הריב"ן בשמו דמפכינן שבועה דאורייתא קשה ממ"נ אם הלוה אינו רוצה לישבע בידו להפך בלא"ה ואם רוצה לישבע הרי אינו חושש בעצמו לתקנתו וי"ל א"א בתק"ח ודוחק לומר דמ"מ לולא הך תקנה פסקינן שישבע הלוה כ"ז שאינו מהפך בעצמו ואולי י"ל דבזה ל"ל א"א בתק"ח דרק בדבר שבממון יכול למחול ממונו אבל עדות נוגע לזולתו וכן פסול שבועה דאם נעשה חשוד יפטר לגמרי עיין חו"מ סימן צ"ב ס"ג ובמרדכי בפרק שני דייני גזרות בשם מהר"ם כתב דאי"ל א"א בתק"ח רק כשאין פסידא לאחריני והוא מוחזק וההיא דאיני ניזונית ואיני עושה שאני דהיא מוחזקת וביארתי דבריו בחידושי לאה"ע סימן קי"ט דאין פסידא לאחריני והוא מוחזק חדא מלתא דכיון שאינה באה להוציא מבעלה הוי רק מניעת ריוח ולא חשוב פסידא ועיין מהרי"ט בחחו"מ סימן ק"ט וכ"מ קצת לשון רש"י בסמוך שכתב ומשום תקון עולם שלא יפסל ישראל משמע דיש בזה תק"ע זולת תקנת הלוה לבד ולפ"ז מתורץ קצת קושית תוס' על רש"י וכי עבדינן תקנה לרמאי ולפמ"ש אין התקנה ללוה דבלא"ה יכול להפך השבועה על המלוה כשיחוש לעצמו וכל התקנה כשאינו חושש לעצמו ומשום תק"ע אמנם בלא"ה י"ל דאם יתגלה אחר שבועת לוה דלא שוה כ"כ לא נתלה שטועה כדאיתא בחו"מ סימן ל"ד ומ"מ על צד המיעוט יזדמן שטועה והתקנה משום מיעוטא דאינו כמאי ולבו אנסו וכתבו אחרונים דתקנה יש לעשות גם משום מיעוטא:

דף ל"ה גמרא ר"א אמר זה כשבע וזה נשבע הקשה פנ"י כיון דליכא עדים שנגנב ליהמן המלוה במגו דנאנס דמפקיד בשטר נאמן החזרתי במגו דנאנס וזה י"ל דגם לדעת הסובר דמגו להוציא אמרינן דוקא במגו טוב אבל מגו לטעון טענה דל"ש לא מהימן להוציא וכסברא זו כתב במל"מ פכ"א ממלוה ולוה בתשובה שם לענין מגו דהעזה אך תומים בסימן ע"ב הקשה דאם המלוה מודה במקצת למה ישבע להימן במגו דנאנס למ"ד דצריך ג' פרות בשבועת שומרים עיי"ש ונ"ל לפמ"ש סמ"ע בסימן ק"ח דלפיכך נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו אף דנאנסו ל"ש דלעומת זה החזרתי יש בו העזה ונראה דזה תליא במחלוקת הר"ן על תשובת האלפסי לקמן גבי הני כיפי הובא בנמ"י דלהר"ן יותר ניחא לטעון נאנסה דל"ש מלהעיז ולאלפסי בהיפך והכא מה דמכחיש בשווי המשכון אינה העזה דלוה סבור דלא קי"ל בגויה משום דצריך שומא ול"ל מגו דנאנס דל"ש ועוד נ"ל דגם אנו חוששין דאומר בדדמי וצריך לישבע