ערך ש"י ש"ס קלז

מוכרח לאוקים באפותקי מ"מ כיון דגם עכשיו דמוקי כר"מ ע"כ מעמיד באפותקי והוצרך לדחוק דר"מ הוא מוטב יאמר דאתיא ככ"ע ויעמיד באפותקי וא"כ למסקנא דאיקני משתעבד גם לרבנן משום נע"ד ואתיא כרבנן אצ"ל דמיירי באפותקי ע"כ גובה רק חצי שבח:

ועוי"ל עד"ז דמבואר בחו"מ סימן קט"ז דלוה יכול לאסור נכסיו על המלוה בקונם וי"ל שאסר הקרקע שקנה אחר הלואה וא"י לגבות ממנו אלא דדעת התוס' בפרק אעפ"י דף נ"ט ב' דאלמוה רבנן שעביד דבע"ח וא"י לאסור בקונם פרטי על יחוד לבד אבל בירושלמי בפרק המדיר מבואר דז"ד בחוב ושעבוד דאורייתא אבל שעבוד דרבנן יכול להפקיע בקונם ועיין תומים סימן קט"ז ובש"ס דילן י"ל דסובר כי היכי דאלמוה לשעבודא דבעל ה"נ אלמוה לשעבוד דידה כמ"ש הר"ן בהמדיר אבל במקום אחר קונם מפקיע שעבוד דרבנן כירושלמי וכיון דאיקני משתעבד רק משום נע"ד יכול להפקיע בקונה משא"כ דקנה ואף אם אסר על המלוה כל נכסיו טריף מדקנה ולא מדאיקני רק לפום מאי דמוקי כר"מ שוה מה דקנה ודאיקני ואם דאיקני יכול להפקיע ה"נ דקנה וכן להיפך עכצ"ל דמיירי באפותקי אבל קושית התוס' על מה שהקדימו דדחי ה"מ ר"מ הוא אבל הפשטן לבד אינו מוכרח לזה רק לפי מה דדחיק לאוקים כר"מ ע"כ מיירי באפותקי יאמר כרבנן ויעמיד באפותקי:

ע"ב גמרא א"ר הלכתא י"ל שבח ואפילו לא פירש לו את השבח הרמב"ם פ"ט מה"ג ז"ל גזל שדה ומכרה והשביחה לוקח וכו' ושאר שבח ממוכר ובהשגות א"א בשקיבל עליו אחריות ותמה הה"מ דהא רבא פסק אפילו לא פירש לו השבח ונ"ל דס"ל כפרש"י לעיל י"ד ב' דמיירי בגזל שדה משובחת והוכספה ביד גזלן ומה שתמהו תוס' למה לא פירש לענין שבח היתר על הוצאה ועוד דסותר א"ע דפירש אח"כ בשבח היתר על הוצאה לית ליה דנגזל נ"ל דהא דרש"י מיאן לפרש כרשב"א דמיירי בשבח ממילא דזה ודאי לא שקיל מנגזל דהנה כתבו הרז"ה וראב"ד ורמב"ן דהכיר בה עכצ"ל דלא פירש אחריות ובלא הכיר בה מיירי נמי בהכי ובפרט של שבח ודאי לא פירש ועיין באס"ז וכן מדבעי פירש לו השבח מהן מכלל דע"כ בלא פירש מיירי והנה אף דאחריות ט"ס משום דלא שדי אינש זוזי בכדי להפסיד אבל לענין שבח דממילא ל"ש זה וע"כ ל"ל אחריות ט"ס ועכצ"ל לענין שבח דמחמת הוצאה מיירי ועתה אמינא יותר דגם לענין שבח דמחמת הוצאה ל"ל ט"ס רק לענין מה שהוציא אבל על יתר ממה שהוציא ל"ש לומר דשדי זוזי בכדי דלא הפסיד כלום ומתחלה על ספק זה מוציא אם יטרפו ממנו יחזירו לו עכ"פ ההוצאה וא"ל יטרפו ממנו ירויח ואח"כ מצאתיו בטו"ז ביו"ד סימן קע"ב סקי"ד וע"כ פרש"י דהוצאה מנגזל שקול ולענין יתר מהוצאה ל"ל דמיירי כיון דלא כתב לו אחריות על השבח לכן פירש שגזלה משובחת דגם הוצאה לא שקיל מנגזל ובטור חו"מ סימן שע"ג כתב דלענין הוצאה ג"כ שייך לומר שכר מעותיו עומד ונוטל בהכיר בה שאינו שלו לדידן ולשמואל לפ"ז גם בלא הכיר וא"כ רבא עלה קאי לשיטת רש"י דמיירי בגזלה משובחת וזה דעת הראב"ד:

עוד נ"ל לתרץ דעת רש"י וראב"ד דלענין חיוב על השבח מתחייב מה שאינו חייב כיון דהמעות שקיבל המוכר מחזיר בלא"ה ובשלמא על הוצאה הוי כאומר לו זרוק כיס לים והנה אינו ודאי שישביח ואם ישביח שיטרפו ממנו והוי דאי ישביח ויטרפו ממנו יחזיר וקי"ל כל דאי אסמכתא כמבואר בחו"מ סימן ס"א ס"ה דעל יתר מהוצאה הוי אסמכתא ואפילו בגרם מניעת ריוח כתב הש"ך שם דהוי אסמכתא אך כ"פ ס"ל דל"ש אסמכתא רק בקנס וכן בתולה בד"א יש מחלוקת עיין פז"ב ברש"י ותוס' וחידושי ר"ן שם דכ"ז ולפוסקים דאינו אסמכתא היינו אף די"ל אלמלי ידע דיבוא לידי כך לא היה מתחייב מ"מ אינו ודאי רק בקנס ותולה בד"ע אבל תולה בד"א ואינו קנס י"ל אולי גם בלבו גומר ומתחייב וכיון דליכא למימר אנן סהדי על דברים שבלבו לגרע דבריו שבפה הוי דברים שבלב ואינן דברים ועתוס' פרק א"מ מ"ט ע"ב ד"ה דברים שבלב והנה הא דאמרינן אחריות ט"ס היינו אף דלא פסקו בפירש אנן סהדי דאדעת דהכי נחתו ול"ה דברים שבלב ועיין באס"ז לעיל דאחריות ט"ס לאו דהתנו וסופר שכח וכ"כ הש"ך בחו"מ סימן ל"ט ס"ד סקי"ד בשם כ"פ וא"כ בשבח היתר על הוצאה דל"ל דאנן סהדי דגמר בלבו להתחייב אף אי באמת נתחייב בלבו הוי דברים שבלב כל החיוב ואינו סותר דברי פיו רק כיון דהורגלו לכתוב כן ודאי עד"ז נחתו אבל ל"ל אנן סהדי דגמר בלבו להתחייב רק כשכתב אחריות מפורש על כל השבח הרי נתחייב בפיו רק דנאמר אולי בלבו לא גמר להתחייב לא הויין דברים לאוריעו דברי פיו וזה יסוד מוסד בכל עניני אסמכתא לחלק בין אם נתחייב בפירש או מצד אומדנא ויש ספק אי הוה אסמכתא אכן כ"ז בגזלה אינו משובחת אבל אם הוכספה ביד גזלן אולו הלוקח לא היה משביחה היה הנגזל חוזר על הגזלן א"כ מה נ"מ לגזלן לשלם לנגזל או ללוקח ולית בו משום אסמכתא וזה דברי רש"י וא"ת שבח ישלם הנגזל היינו יתר מהוצאה הוי אסמכתא דעל הוצאה ל"ש אסמכתא דעפ"י הוציא וכמבואר בחו"מ סימן ס"א ובמהרי"ט הובא בקצו"ח סימן סמך וודאי דוחק לרש"י לאוקמה בשנגזל אומר לו טול עצך ואבניך ע"כ מתרץ רש"י דגזלה משובחת וליכא משום אסמכתא ממילא אמרינן אחריות ט"ס ואנן סהדי דנתחייב באחריות וכן א"ש דברי ראב"ד דרבא על גזלה משובחת קאי:

ולראב"ד י"ל עוד דרבא לשיטתו דכה"ג ל"ה אסמכתא לפמ"ש תוס' לקמן בפא"נ דס"ו לר"ה ור"נ דאם קבל מעות ועשה לו טובה אסמכתא קניא ותחלה כשר"ל ר"נ בהלוהו על שדהו הוי אסמכתא אותיב לו רבא והודה לו ר"נ ואף דרבא ס"ל גבי נתן לו שדה באריסות ואמר האריס שיסתלק כשיפסיד או ישלם אלפא זוזי הוי אסמכתא כדלקמן דף ק"ה ודף ק"ט התם ל"ל משום דעשה לו טובה והורידו לשדהו גמר ונתחייב דכל הטובה כשיטול פירות ואם יפסיד לא הגיע לו שום טובה משא"כ כשהלוהו מיד עשה לו טובה וא"כ הכא במקח דהגיע למוכר טובה דמי המכר בשעת דוחקו למעות לית בו משום אסמכתא אבל אנן קי"ל כשהלוהו על שדהו הוי אסמכתא ה"נ צריך שיפרש השבח וכיון דאינו אסמכתא בודאי מהני וכמ"ש לעיל וגם לרבא ור"נ דבעשה לו טובה ליכא אסמכתא היינו דשמא גמר והקנה וממילא אף א"ל גמר והקנה בלבו הוי דברים שבלב ועמ"ש לקמן בפא"נ דמשום שעשה לו טובה י"ל לכ"ע ל"ה אסמכתא ורק בהלואה